Agge & Thornstedt, Straffrättens allmänna del, 1981, s. 62. 1 1 ”Alien hand-syndrom” är en neurologisk störning där patienten känner att hans kroppsdelar rör sig av sig själva. Med andra ord att de gör ofrivilliga rörelser som verkar avsiktliga. 12 Det som inom psykologin benämns som ”sexsomni”, alltså sexuella handlingar i sömnen, brukar regelbundet uppmärksammas i media när män som åtalats för våldtäkt frikänns på grund av att de sov. 13 Jareborg, Straffrättens ansvarslära, 1994, s. 255 f. 14 3 kap. 1 § BrB. 15 Notera att uttrycket ”annan” inte är närmare definierat. Likväl anses att endast människor omfattas av uttrycket. I och för sig är inte heller ”människa” definierat i svensk lag. Det är måhända inte så konstigt eftersom det i modern tid inte har funnits några mänskliga hybrider, typ neanderthalare, kentaurer, utomjordingar eller Frankensteins monster, som ställt avgränsningsfrågan på sin spets. Det kan förstås komma att ändras i framtiden, om man skall tro de populärvetenskapliga tidskrifterna. 1 6 Kommentaren till BrB, 1 kap. 2 §, Lexino (JUNO) 2017-09-01. 17 Se t.ex. Stockholms tingsrätts uppmärksammade dom 2019-10-03 i mål nr B 10655-18 (Eric Torell). 18 24 kap. 6 § BrB. 19 Kommentaren till BrB, 24 kap. 1 §, Lexino (JUNO) 2017-09-01. 20 Lernestedt, Straffrättens karta och landskap: uppsatser i straffrätt och straffrättsfilosofi, 2013, s. 195. 21 Notera att om det föreligger en verklig nödvärnssituation så kan gärningsmannen inte fällas för ett oaktsamhetsbrott, vilket följer av att nödvärn är en objektiv ansvarsfrihetsgrund. Se Zila, Nödvärn mot flera medverkande i ett brottsligt angrepp samt ansvar för handlande i s.k. putativt nödvärn, JT nr 4 1995–96 s. 1141 f. 2 2 Falkkloo, ”Bocken brinner!”, Dagens Nyheter, 12 december 2003. 23 24 kap. 9 § BrB. Därtill kommer också de fall då villfarelse hanteras inom ramen för uppsåtsbedömningen. Se redogörelsen av Martinsson, Vildsvinet — Ett fall av villfarelse? JT nr 1 2017/18, s. 148. 24 Martinsson, a. a. 25 23 kap. 1 § BrB. 2 6 Kommentaren till BrB, 23 kap. 1 §, Lexino (JUNO) 2020-08-24. 27 A.a. 28 Kommentaren till BrB, 23 kap. 1 §, Karnov (JUNO) hämtad 2021-06-21. I NJA 1985 s. 544 dömdes två personer för försök till grov stöld, efter att ha försökt stjäla två, vad de trodde var, värdefulla väskor ur en bil. Väskorna var emellertid tomma eftersom ägaren till bilen hade blivit tipsad av polisen, som hade övervakat de två gärningsmännen under en tid. HD konstaterade att det ur gärningsmännens utgångspunkt var en tillfällighet att polisen upptäckt och fattat misstankar om dem, samt att polisen medverkade så att den aktuella situationen uppstod. — Ett annat exempel är NJA 2003 s. 670, där gärningsmannen dömdes för försök till dråp efter att ha skjutit mot en stängd dörr med vetskap om att polis befann sig på andra sidan. Även i detta fall konstaterade HD att det ur gärningsmannens synvinkel var en tillfällighet att dörren var en säkerhetsdörr och att ammunitionen från gärningsmannens vapen inte hade kunnat penetrera denna. 29 NJA 1985 s. 544. 3 0 Se bl.a. NJA 1980 s. 725 och NJA 1982 s. 114. Beviskravet innebär inte att varje tvivel gör att åtalet skall ogillas, utan först när tvivlet är rimligt skall det leda till en frikännande dom. 31 Hellner och Radetzki, Skadeståndsrätt, 10 uppl., 2018, s. 59. 32 I nedan, under avsnittet om Bristande utbildning, refererade NJA 1966 s. 70 ville emellertid ett skiljaktigt justitieråd fria hemvärnschefen i straffansvarsfrågan, men bifalla skadeståndstalan som den vådaskjutne sommargästens anförvanter hade framställt. Se även NJA 2019 s. 845, HD:s dom p. 16–17. 33 Hellner och Radetzki, a.a., s. 83. 34 Detta skall skiljas från ofrivilliga eller omedvetna handlingar som redogjorts för ovan. 3 5 Kommentaren till BrB, 29 kap. 3 §, Lexino (JUNO) 2020-01-01. 36 30 kap. 6 § BrB. 37 30 § lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar (Avtalslagen). 38 31 § Avtalslagen. 39 32 § 1 st. Avtalslagen. 40 33 § Avtalslagen. 41 32 § 1 st. Avtalslagen: ”Den, som avgivit en viljeförklaring, vilken i följd av felskrivning eller annat misstag å hans sida fått annat innehåll än åsyftat varit, vare icke bunden av viljeförklaringens innehåll, där den, till vilken förklaringen är riktad, insåg eller bort inse misstaget.” Se kommentar till 32 § 1 st. Avtalslagen, Karnov (JUNO), hämtad 2021-06-21, där Persson förklarar att det väsentliga är inte vad som står i regeln utan vad som motsatsvis anses gälla i godtrosfallen. ”Att man uttryckt sig så bakvänt förklarar lagskrivarna i motiven bero på att det kunde vara obilligt att under alla förhållanden avskära möjligheten att ta hänsyn till ett misstag som mottagaren varken ägde eller bort äga kännedom om, särskilt vid gåva eller liknande förhållanden. (Förslag, 1914, s. 140. Se som exempel på hithörande situationer NJA 1939 s. 384, NJA 1940 s. 77, NJA 1957 s. 69 och NJA 1962 s. 641.) Det viktiga är alltså inte vad som står i lagtexten utan vad man motsättningsvis kan läsa ut ur densamma. Motsatsslutet är avsett att täcka flertalet fall och möjliggöra en annan lösning bara i udda situationer.” 42 J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 4 uppl., 1995, s. 195 f, för en utförlig redogörelse för de olika misstagssituationerna. Den senaste upplagan (J. Ramberg och C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 11 uppl., 2019, s. 143 f), lämnar en mer stympad redogörelse. 43 29–31 §§ Avtalslagen. 4 4 Kommentar till 32 § Avtalslagen, Lexino (JUNO), 2012-12-31. 45 30 § Avtalslagen. 46 Se t.ex. NJA 1964 s. 239 där köparen inte lyckades bevisa att säljaren hade haft vetskap om den oriktiga uppgiften, varför svek inte ansågs ha visats. Se även Ramberg och Ramberg, a.a., s. 140. 47 Se t.ex. NJA 1932 s. 183 avseende frågan om orsakssamband. 48 Ramberg och Ramberg, a.a., s. 141. 4 9 Det är en annan sak att svek är en sällan framgångsrikt åberopad ogiltighetsgrund. För det första skall svekparagrafen tillämpas restriktivt enligt lagmotiven (se Ramberg och Ramberg, a.a., s. 140.), för det andra är det helt enkelt svårt att i praktiken uppfylla alla rekvisiten (se t.ex. NJA 2008 s. 392). 50 FB 9:1. 51 Exempelvis disponera över förtjänst från eget arbete eller råda över eget hushåll, FB 9:2–5. 52 FB 11:7. 53 Exempelvis avtal om tjänst eller annat arbete eller förfogande över vad han genom eget arbete har förvärvat efter det att förvaltare har förordnats, liksom avkastningen av sådan egendom, FB 11:8. 54 Fram till 1991 var benämningen “sinnessjukdom, sinnesslöhet eller annan rubbning av själsverksamheten”. 55 Lag om avtal som slutits under påverkan av en psykisk störning (1924:323). 56 Ramberg och Ramberg, a.a., s. 238. 57 Det kan förstås föreligga en ogiltighetsgrund som beskrivits ovan under avsnittet om Avtalsbundenhet. 5 8 Föregående upplaga av Ramberg och Ramberg, Allmän avtalsrätt, 10 uppl., 2016, s. 238. Se även C. Rambergs genomgång, Skadestånd vid avtalsbrott — förslag till analysmodell (de lege lata), SvJT 2020 s. 589. 59 Se t.ex. NJA 1987. s. 710, NJA 1995 s. 274, NJA 1996 s. 564, NJA 1999 s. 197, NJA 2012 s. 725 och NJA 2017 s. 113. 60 C. Ramberg, a.a., som framhåller (s. 589) att det är klart att avtalsbrott i och för sig kan medföra skadeståndsskyldighet, men att det är oklart ”i hur stor utsträckning den avtalsbrytande parten kan undgå skadeståndsansvar”. 61 NJA 2020 s. 115 (De försvunna korna), HD:s dom, p. 20. 62 C. Ramberg, a.a., s. 592 f. 63 Jfr NJA 2013 s. 1174, HD:s dom, p. 10, där distinktionen resultatförpliktelse och omsorgsförpliktelse omnämns. Se även Adestams och Arvidssons replik, Avtalsbrott och skadestånd — skuldprincipen i svensk avtalsrätt, SvJT 2021 s. 48, på C. Rambergs artikel. 6 4 Se separat om den misstagne som rådgivare, nedan under avsnittet om Dåliga råd. 65 Det har framförts att det egentligen är felaktigt att säga att en betalning skulle kunna ske av misstag. Med ordet ”betalning” avses vanligen att någon fullgör en skyldighet på ett sådant sätt att skyldigheten helt eller delvis upphör. För att det skall vara möjligt att utföra en betalning skulle det alltså krävas en skyldighet att prestera. Därför blir det felaktigt att tala om betalning som sker av misstag om det inte finns någon förpliktelse som den betalande parten skulle lösas från. Se Ingvarsson, Condictio indebiti, 2016, s. 21. Jfr dock Lindskog, Betalning, s. 35. Lindskog påtalar att ”betalning” kan syfta på såväl själva överförandet av pengar (rättsfaktum) som resultatet att pengar förts över och förpliktelsen följaktligen lösts (rättsföljden). 66 Grunden lades i NJA 1933 s. 25. För dess vidare utveckling se bl.a. NJA 1989 s. 244, NJA 1994 s. 177, NJA 1999 s. 575, NJA 2001 s. 353, NJA 2011 s. 739 och NJA 2015 s. 1072, samt Hult, Condictio Indebiti, Juridisk Debatt, 1952, s. 42–89, Lennander, Misstagsbetalning och kvittning i konkurs (i Festskrift till Torgny Håstad), 2010, s. 435 ff, Ingvarsson, a.a., s. 4 ff., samt Mellqvist och Persson, Fordran och Skuld, 2011, s. 37 ff. 67 En återkravsrätt för en felaktig betalning kan möjligen även avgöras analogt av bestämmelsen om förklaringsmisstag i 32 § avtalslagen, men inte direkt eftersom en betalning ofta faller utanför det direkta tillämpningsområdet för avtalslagen. Rättsföljden av de båda reglerna är densamma, nämligen återbetalningsskyldighet för mottagaren av den felaktiga betalningen. Läran om condictio indebiti kan betraktas som en specialregel för bedömning av återbetalningsskyldighet av en felaktig betalning. I den egenskapen bör den principen ges företräde framför en mer allmän ogiltighetsregel som bestämmelsen i 32 § avtalslagen. Se NJA 2011 s. 739. HD:s dom, p. 3. 68 Ingvarsson, a.a., s. 23–24, som anger dessa fall som klara, men också andra fall som mindre klara. Se NJA 1994 s. 177 avseende betalning till fel person. 69 Se dock Ingvarsson, a.a., s. 4, som vill använda regeln med större pragmatism i syfte att fånga in fall som exempelvis när någon överför pengar på uppdrag av annan utan att det finns täckning i medel. 70 Se t.ex. NJA 2011 s. 739. HD:s dom, p. 8: ”Avgörande är i stället om betalningen har skett utan rättsgrund och att betalningen inte utgör en disposition, dvs en betalning där den betalande frivilligt väljer att betala oavsett om betalningsskyldighet faktiskt föreligger.” 71 Mellqvist och Persson, a.a., s. 37–38. 7 2 Hult, a.a., s. 83. 73 Hult, a.a., s. 84. 74 Ingvarsson, a.a., s. 33 och NJA 2005 s. 142, referatet s. 166. 75 Ingvarsson, a.a., s. 34. Rättsregeln ”missräkning är ingen betalning” fanns tidigare kodifierad i den genom lag (1981:775) om införande av utsökningsbalken upphävda promulgationslagen, men en motsvarande okodifierad regel anses fortfarande gälla. 76 Ingvarsson, a.a., s. 34. 7 7 NJA 1991 s. 3 I, HD:s dom, referatet s. 8. 78 Mellqvist och Persson, a.a., s. 117. 79 Se exempelvis NJA 1986 s. 44 och NJA 1989 s. 671 samt Mellqvist och Persson, a.a., s. 183 ff. 80 Mellqvist och Persson, a.a., s. 182. 81 SOU 1935:14 med förslag till lag om skuldebrev m.m., s. 114, samt exempelvis NJA 1989 s. 671. 8 2 NJA 2017 s. 113 (”Den övertagna överlåtelsebesiktningen”), se HD:s dom, p. 20– 27. Se även Munukka, 36 § avtalslagen som universalverktyg mot friskrivningar och ansvarsbegränsningar, JT 2017–18 s. 393 ff. 83 Hellner och Radetzki, Skadeståndsrätt, 10 uppl., 2018, s. 145. 84 NJA 1992 s. 130, referatet s. 137. 85 NJA 1986 s. 61. 86 NJA 1996 s. 118. — Det tycks dock som att den inträffade skadans storlek inte i sig och ensamt påverkar bedömningen om grov vårdslöshet föreligger. Se Hellner och Radetzki, a.a., s. 145. 87 Kammarrätten i Stockholm, mål nr 7403-14, dom 2 april 2015. 88 HFD:s dom, s. 5. 8 9 Se även avsnittet om Påföljd vid avtalsbrott ovan. 90 1 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:207, SkL). 91 2 kap. 1 § SkL. 92 Hellner och Radetzki, a.a., s. 127 f. 93 Hellner och Radetzki, a.a., s. 128. 9 4 NJA 1981 s. 683. Se även NJA 2011 s. 454 samt Hellner och Radetzki, a.a., s. 130. 9 5 Hellner och Radetzki, a.a., s. 136 och även en tidigare upplaga Hellner, Skadeståndsrätt, 5 uppl., 1995, s. 137. 9 6 Se även NJA 1964 s. 491. 97 Kleineman, Ren förmögenhetsskada. Särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart, 1998, s. 435. 98 Lindskog i recension av Korlings ak. avh. ”Rådgivningsansvar – särskilt avseende finansiell rådgivning och investeringsrådgivning”, JT 2010–11 s. 209. 99 Kleineman, a.a., s. 388. Curbstone advice avser professionell rådgivning ”vid sidan av” ordinarie yrkesutövning. 1 00 Se NJA 1992 s. 243 som ger vägledning i fråga om när någon skall anses vara rådgivare. 101 Kleineman talar om den ”befogade tillitens relevans”, a. a., s. 466 ff. 102 Se t.ex. NJA 1994 s. 532; Elfström, Rådgivares professionsansvar, 2003, s. 23; Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt, 2 häftet, 2010, kap. 7.3; Kleineman, Rådgivares informationsansvar — en problemorientering, SvJT 1998 s. 185 ff. 103 Se t.ex. Bolin, Advokats skadeståndsansvar, JT nr 3 2018–19 s. 632. 104 Härvidlag hänvisas till rättsfallsreferatet och till Bolins redogörelse i a.a. 105 HD:s dom, p. 23. 106 HD:s dom, p. 24–25. 107 HD:s dom, p. 26. 1 08 James Barr Ames, Law and Morals, Harvard Law Review, 1908, Vol. 22, s. 97. 109 Agges huvudpunkter av den allmänna rättsläran, reviderad upplaga av Jacob Sundberg, 1980, s. 76.
Hänvisas från p. 4 (s. 3)
1.Inom juridiken uppträder misstag alltså i olika former. Låt oss först se på vilket sätt ett misstag påverkar bedömningen av huruvida en annars kriminaliserad handling utgör brott.s. 3
2.En grundläggande utgångspunkt — tillika rättssäkerhetsgaranti — för straffansvar är, enligt svensk rätt, skuld (mens rea). Detta är brottets subjektiva sida. Det räcker inte enbart med att konstatera att en brottslig gärning har begåtts för att straffansvar skall kunna göras gällande. Gärningsmannen måste också haft uppsåt till fullbordandet av den brottsliga gärningen. I vissa fall inträder straffansvar även för den som har handlat oaktsamt. Skuldprincipen förutsätter, med andra ord, att gärningsmannen har kunnat styra sitt agerande och därmed också kunnat agera annorlunda.s. 3
3.I brottmål förekommer ibland att en misstänkt gärningsman invänder att ”det var inte meningen — det var ett misstag” och att någon brottslig gärning därvid inte skall läggas honom till last. Det finns några alternativa förklaringar till en sådan misstagsinvändning. Främmande handsyndrom och andra ofrivilliga eller omedvetna handlingar Den misstänkte gärningsmannen kan åsyfta att denne helt enkelt inte hade kunnat undvika det inträffade. Handlingen var bortom hans kontroll.s. 3
4.Rekvisitet ”gärning” avser aktiva handlingar eller underlåtenhet. Rekvisitet inkluderar däremot inte s.k. ofrivilliga handlingar eller omedvetna handlingar, där det mellan avsikt och handling inte finns något samband. En straffrättslig handling måste vara en kroppsrörelse bestämd av inre viljeakt. Ofrivilliga handlingar karaktäriseras däremot av en brist på en sådan inre, kontrollerad vilja. Det kan röra sig om främmande handsyndrom, spasmer, reflexrörelser eller rörelser förorsakade av yttre fysiskt tvång, som när en person blir knuffad mot ett föremål som i sin tur går sönder. Omedvetna handlingar är handlingar där gärningsmannen saknar medveten kontroll över vad denne gör, t.ex. på grund av att han befinner sig i sinnestillstånd av sömn eller hypnos. Här är inte frågan om misstag som grundar sig i en felaktig varseblivning, utan i att själva handlingen företas fristående från en inre reflektion. Denna typ av misstag leder alltså inte till straffrättsligt ansvar. Faktisk villfarelse Den misstänkte gärningsmannen skulle också kunna åsyfta att han misstagit sig om de faktiska omständigheterna som, för att straffansvar skall utkrävas, måste vara täckta av uppsåt.s. 3
5.Ett klassiskt exempel är bestämmelsen om mord, vilket för straffansvar kräver att gärningsmannen ”berövar annan livet”. En jägare som av misstag skjuter en människa till döds, efter att ha förväxlat denne för en björn, kan inte dömas för mord eftersom jägaren inte har haft uppsåt till att beröva ”annan” — en levande människa — livet, trots att beslutet att skjuta och att krama avtryckaren sker fullt avsiktligt. Det är den felaktiga varseblivningen som räddar jägaren från uppsåtligt ansvar. Man kan mycket väl tycka att det är paradoxalt att jägaren kan försvara sitt avsiktliga handlande med sin inre reflektion. Vi tror ju inte att rättsordningen beivrar våra tankar utan hur tankarna kommer till uttryck.s. 4
6.Om jägaren i stället medvetet avsett skjuta ett dödande skott mot personen i skogen, men missar och av misstag träffar en förbipasserande bärplockare (aberratio ictus), eller om jägaren de facto siktar på den förbipasserande bärplockaren i tron om att detta är personen som denne med uppsåt vill döda (error in persona) blir bedömningen annorlunda. Uppsåtskravet i en straffbestämmelse är ofta obestämt i den mening att det saknar betydelse vem eller vad som utgör brottsobjektet. Under förutsättning att brottsobjekten är straffrättsligt likvärdiga, föreligger det inte något hinder mot att i båda fallen döma jägaren för mord; denne hade ju uppsåt till att ”beröva annan livet”.s. 4
7.Det kan dock hävdas att gärningsmannens specifika uppsåt faktiskt bör tillmätas större vikt; avsikten var inte att döda just bärplockaren. Jägaren skulle i sådant fall dömas för dels ett försök till uppsåtligt brott, dels ett oaktsamhetsbrott. Ett slikt synsätt blir dock problematiskt i de fall då varken försök eller oaktsamhet är kriminaliserade eller i de inte så sällsynta fall då åklagarens ansvarsyrkande inte täcker försöks- och oaktsamhetsbrotten. I så fall kan misstagsinvändningen i detta fall bli mycket framgångsrik. Putativsituationer Ett med faktisk villfarelse näraliggande fall är när den misstänkte gärningsmannen menar att det föreligger en putativsituation (inbillad situation) för vilken han inte skall bära något straffrättsligt ansvar; han har misstagit sig om närvaron av omständigheter som, om de hade förelegat, hade rättfärdigat att skjuta bärplockaren.s. 5
8.Ett vanligt exempel är att gärningsmannen felaktigt uppfattar en fara som allvarligare än vad den egentligen är, exempelvis kan en person befinna sig i en villfarelse om att han är utsatt för ett väpnat angrepp, men vapnet i fråga är egentligen en lingonplock. En person som begår en brottslig gärning i tron om att denne är utsatt för ett brottsligt angrepp agerar med s.k. putativt nödvärn. Om han i denna situation begår en handling som är att anse som uppenbart oförsvarlig, kan han ändå frias om han svårligen kunnat besinna sig, s.k. putativ nödvärnsexcess.s. 5
9.För att en invändning om putativt nödvärn eller putativ nödvärnsexcess skall godtas måste gärningsmannens subjektiva varseblivning om situationen stämma överens med det objektiva händelseförloppet (täckningsprincipen). Det fordras även att gärningen skulle ha varit tillåten, om den av gärningsmannen inbillade situationen faktiskt hade förelegat. Därtill får inte hans handlande ha varit uppenbart oförsvarligt om situationen hade varit sann.s. 5
10.Till sist, för det fall gärningsmannen har förfarit oaktsamt när han har misstagit sig om händelseförloppet kan han i och för sig inte dömas för ett uppsåtligt brott men väl för ett oaktsamhetsbrott. Straffrättsvillfarelse En misstänkt gärningsman kan vidare åsyfta att hans misstag avsåg tron på att han hade handlat rättsenligt, trots att gärningen i fråga faktiskt var brottslig.s. 5
11.Som exempel kan nämnas den intet ont anande utländske besökaren som tror sig följa en uråldrig norrländsk sed och en kall decemberdag 2001 tänder eld på den ståtliga Gävlebocken. Han dömdes till böter och skadestånd och satt en tid häktad. Det var helt i enlighet med huvudregeln att en gärningsman inte går fri från ansvar när han är i villfarelse eller okunnig om gällande straffbestämmelser.s. 6
12.Misstag om vad som är förbjudet respektive tillåtet kan emellertid under vissa förutsättningar medföra att en gärningsman går ansvarsfri. En sådan straffrättsvillfarelse måste i så fall bero på att fel förekommit vid kungörandet av den straffrättsliga bestämmelsen eller att villfarelsen av annan orsak är uppenbart ursäktlig. Detta är alltså ett väsentligt strängare synsätt än vid bedömningen av förekomsten av faktisk villfarelse, där man utgår från vad gärningsmannen faktiskt har varseblivit utan något uppenbarhetsrekvisit. Det råder en stark presumtion för att personer som vistas i Sverige har kännedom om rättens innehåll. Otjänliga försök Vår gärningsman misslyckas kapitalt med sina föresatser och skulle också kunna förneka brottslig gärning eftersom han hade begått sådana misstag i planeringen att handlingen aldrig skulle kunna leda till fullbordat brott: När han skulle ta sin hagelbössa ur vapenskåpet för att åka ut och skjuta bärplockaren, råkade han i stället ta sin dotters knallpulvergevär.s. 6
13.Den som påbörjat utförandet av ett visst brott, med uppsåt till brottets fullbordande, kan dömas för försök till brott. Straffansvar förutsätter dock, enligt försöksbestämmelsens lydelse, att det förelegat fara för handlingens fullbordan eller att sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Därvid kan ett misstag från gärningsmannens sida också få betydelse för skuldfrågan, utan att det är frågan om någon brist i uppsåtsrekvisitet.s. 6
14.Distinktionen mellan fara och icke-fara för brottets fullbordan har gett upphov till att försök delas upp i tjänliga och otjänliga. Med tjänliga försök avses de fall då konkret fara för brottets fullbordan föreligger och med otjänliga försök avses de fall där fara för brottets fullbordan är utesluten. Faran kan vara utesluten på grund av att gärningsmannen använt sig av ett otjänligt medel, t.ex. försökt skjuta någon med ett knallpulvergevär eller angripit ett otjänligt objekt, t.ex. försökt stjäla en faun från en ladugård. De otjänliga försöken är, som ovan nämnts, straffbara endast om fara för brottets fullbordan varit utesluten på grund av tillfälliga omständigheter.s. 6
15.Farebedömningen skall göras utifrån försökspunkten, den punkt där försöket har gått från förberedelse till verkställighet. Huruvida faran är utesluten på grund av tillfälliga omständigheter låter sig inte enkelt beskrivas, utan har lämnats till rättstillämparen att avgöra. I praxis har ett försök ansetts straffbart, trots att fara för brottets fullbordan inte föreligger, om det vid en objektiv bedömning utifrån gärningsmannens synpunkt och varseblivning framstår som rimligt att denne förverkligar sitt uppsåt.s. 7
16.Tillämpandet av en strikt subjektiv försökteori, där alla otjänliga försök är straffbara, är naturligtvis inte önskvärt ur ett rättssäkerhetsperspektiv. En handling som inte kan leda till något ont, bör inte heller leda till straff. För att fara för brottets fullbordan skall vara utesluten, utan att det rör sig om en tillfällighet, måste det föreligga djupgående brister i brottsplanen som därför inte, enligt ett normalt bedömande från gärningsmannens synpunkt, är värda att tas på allvar.s. 7
17.Enligt vad som redogjorts för ovan kan en av misstag begången gärning få betydelse för det straffrättsliga ansvarsutkrävandet, särskilt om gärningsmannen, till följd av sitt misstag, saknat uppsåt till de objektiva ansvarsgrunderna. Oaktsamhetsbrott Ingenstans uppträder misstagets egenskaper så tydligt som vid oaktsamhetsbrotten. Vi vill ofta förneka våra misstag fram till den punkt då ett misstag plötsligt utgör en ursäkt för att undvika juridiskt ansvar för ett avsiktligt handlande. Då blir vi i stället angelägna om att framhålla att ”det var bara ett misstag!”.s. 7
18.Vår gärningsman ursäktar följaktligen det dödande skottet mot bärplockaren med ett misstag, när han förväxlade bärplockaren med en björn. Han kramade förvisso avtryckaren avsiktligen och baserade detta på ett avsiktligt beslut. Men beslutet grundades på en felaktig varseblivning om bärplockarens identitet. Gärningsmannen vill helt enkelt gå fri från uppsåtligt brott på grund av brister i hans reflektion av omständigheterna inför skottet.s. 7
19.Ett sådant resonemang accepteras av rättsordningen. Därvid måste undersökas om gärningsmannens misstag berodde på att graden av aktsamhet inte var tillräcklig varvid oaktsamhet ligger honom till last. Vid aktsamhetsbedömningen fastställer domstolen först vilka anspråk på aktsamhet som kan ställas på det ifrågavarande området. Culpabedömningen vid straffrättsligt ansvar för oaktsamhetsbrott är nära sammanflätad med culpabedömningen vid skadeståndsansvar, trots att tröskeln för att utdöma straffrättsligt ansvar måste vara betydligt högre — ”utom rimligt tvivel” respektive ”styrkt” (som mest) — och trots att straff och skadestånd har helt skilda funktioner. Det tycks som om praktiska rättstekniska fördelar har fått företräde framför mer principiella rättssäkerhetsaspekter när man i praxis har låtit straff och skadestånd i allt väsentligt följa varandra. Även om rättsläget inte är helt klarlagt så finns det inte, inom ramen för denna uppsats, någon anledning att separera analysen av hur misstag påverkar den straffrättsliga bedömningen av oaktsamhetsbrott från analysen av skadeståndsbedömningen varvid hänvisas till avsnittet om Skadeståndsrätten nedan. Som framgår där kan den misstagne gärningsmannen till och med undgå skadestånds- och straffansvar vid misstag som beror på hans individuella egenskaper, t.ex. att han har bristande kroppskrafter, syn, hörsel, kunskaper eller utbildning. Även det förhållandet att gärningsmannen har misstagit sig beträffande instruktioner som han fått kan innebära skadestånd- och straffrihet om dessa har varit otydliga. Påföljdsval Avslutningsvis kan vi tänka oss att gärningsmannen skyller sitt misstag på sitt eget oförstånd eller lättsinne.s. 8
20.Straffansvar är inte uteslutet för gärningar begångna av en person som saknar förmåga att förstå den egentliga innebörden av sin gärning och att anpassa sitt handlande därefter. Sådana omständigheter kan dock peka i förmildrande riktning vid bedömningen av gärningens straffvärde. En gärningsman som har nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande, t.ex. på grund av depression, hög feber eller fysisk utmattning, kan ådömas ett lindrigare straff. För gärningar begångna under påverkan av psykisk störning råder dessutom en presumtion för att döma till annan påföljd än fängelse, trots avsaknaden av ett uttryckligt förbud mot detsamma.s. 8