Och den som på här relevant sätt är anställd av staten; i synnerhet polisen. 1 2 En del av de teman som berörs i resten av avsnittet behandlas också i Claes Lernestedt, Är vi alla funktionärer? Om straffrättslig kosmologi och bland annat nödvärn, nöd och underlåtenhet att bistå nödställd. I (red. Karl Dahlstrand) Festskrift till Karsten Åström, Juristförlaget, 2016, s. 331–351, och dens., Rätt att skada, plikt att hjälpa? Om den angripnes skyldighet att bistå den brottslige angriparen efter rättsenligt nödvärn. I (red Dan Helenius m.fl.) Festskrift till Dan Frände, JFT 2–4/2017, s. 664–680. 13 Jeremy Waldron, Self-Defense: Agent-Neutral and Agent-Relative Accounts, 88 California Law Review (2000), s. 711–749 (cit. s. 713). 14 Se t.ex. Zoll, Notwehr und Notwehrüberschreitung im polnischen Strafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1978 s. 520–529. 1 5 Till tysk diskussion, se t.ex. Hans-Heinrich Jescheck & Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5., vollständig neubearbeitete und erweiterte Auflage. Duncker & Humblot 1996, s. 336–338 och Kristian Kühl, Strafrecht. Allgemeiner Teil. 8., neubearbeitete Auflage. Vahlen 2017, s. 132–134. 16 SOU 1923:9, s. 155. 17 En ytterligare dimension av problematiken, som här bara skall nämnas kort, har att göra med varierande idéer kring samhällsfördraget. Ett sätt att då resonera är att de enskilda individerna aldrig ens avstått sin rätt att försvara sig (och kanske sitt) mot angrepp. Ett annat möjligt sätt att tänka är att rätten till självförsvar i och för sig avstods från vid inträdandet i fördraget, men att det i en situation där A angrips av B finns två aktörer som inte uppfyllt sina förpliktelser: dels B, som haft en förpliktelse att inte angripa A, dels samhället, som haft en förpliktelse att skydda A mot detta slags angrepp. En konsekvens av sådana synsätt kunde då bli att fördraget i situationen upphör att finnas, i vart fall just i relation till hur A besvarar B:s angrepp, och att därmed ingen rätt finns. Till vissa aspekter av det sagda (med fokus på naturrätt, Hobbes och Locke), se Waldron, Self-Defense (not 13). Se också t.ex. Forsman, Straffrättens allmänna läror (not 2), s. 106 ff. 1 8 Se Claes Lernestedt, Victim and Society — Sharing Wrongs, but in Which Roles? Criminal Law and Philosophy 8 (2014), s. 187–203; dens., The Sounds of Silence. Some Reflections from elsewhere. I (red Urs Kindhäuser m.fl.) Strafrecht und Gesellschaft. Ein kritischer Kommentar zum Werk von Günther Jakobs. Mohr Siebeck 2019, s. 763–787. 19 Här bör också (a) förtydligas att det mellan de positioner som vi återger i termer av ”två ytterpoler av betraktande” kan konstrueras ett antal andra sådana, och (b) sägas att den position man intar i dessa frågor i sig endast kommer att ge begränsad ledning i frågan hur nödvärnsregleringen bör vara utformad: ett flertal ytterligare val behöver göras, något som åtminstone kan medföra att om än argumentationsvägen dit må skilja sig dramatiskt mellan två positioner, utfallet (i fråga om exempelvis graden av frikostighet vid försvarlighetsbedömningen) skulle kunna bli liknande. 20 Se redogörelse för och diskussion av ett par möjliga ståndpunkter hos Boucht, Polisiär våldsanvändning (not 5), s. 364 ff., samt utförligt hos Sengbusch, die Subsidiarität der Notwehr, Duncker & Humblot, 2008. 21 Än svårare blir det om med i ekvationen tas institutet envarsgripande, som kort berörs nedan i avsnitt 3. Där torde det knappast vara möjligt att hävda att det inte rör sig om ett ställföreträdande funktionärsskap: individen går in och gör (och ges genom institutet en rätt att gå in och göra) vad som primärt är polisens arbete, och detta även i fall som inte rör individen själv (dvs. i fall där angreppet riktar sig mot annans intresse). Jämför här det relativt nära sambandet i engelsk rätt, som det verkar, mellan det vi tänker på som nödvärn respektive som envarsgripande; se här t.ex. Andrew Simester m.fl., Simester and Sullivan’s Criminal Law. Theory and Doctrine. Hart, 5 uppl. 2013, s. 782. 2 2 Till (skydds)intressen och deras bärare, se Lernestedt, Kriminalisering, Iustus, 2003, kap. 4. 23 Här avses då den situationen att det som angriparen gör mot den angripne inte kan rättfärdigas genom samtycke e.d. från den angripne, något som är fallet vid t.ex. grov misshandel. I sammanhanget — inte minst på tal om samtycke — kan också möjligen framkastas det följande. I de två ytterpoler av betraktande i fråga om positioner som skisserats i avsnittet har utgångspunkten varit att antingen alla eller inga intressen tillkommer staten, qua straffrättsordningens försvarare, att skydda. Tas betraktandet ned en nivå av generalitet når vi nivån för skyddsintressen eller rättsgoda, och deras olika typer av innehavare eller bärare. Här finns då statliga intressen, allmänhetens intressen och enskilds intressen (där brotten mot person har en mycket framträdande ställning). Och här kunde man tänka sig — med ett slags analogi till samtyckesregleringen — att inte bara vilken intressebärare som drabbas, utan också hur potentiellt allvarlig försvarsgärningen är, påverkar frågan enligt vilken position försvarsgärningen bör betraktas. Om det angrepp jag utsätts för endast genererar en försvarsgärning med knytnävar kunde det då finnas utrymme för att betrakta det hela som privat, som den enskildes sak, medan om angreppet genererar en potentiellt livsfarlig försvarsgärning denna kunde betraktas mer som något som hör till det statliga, det allmänna. Se i sammanhanget nedan 3.3 rörande argumentationen från HD:s majoritet i NJA 2005 s. 237. 2 4 Se Petter Asp & Magnus Ulväng & Nils Jareborg, Kriminalrättens grunder. 2 uppl. Iustus 2013, s. 58 ff. 25 Dan Frände, Allmän straffrätt. 4 uppl. Forum Iuris 2012, s. 9–10. 26 Jussi Tapani & Matti Tolvanen, Straffrättens ansvarslära. Alma Talent 2016, s. 9–
Hänvisas från p. 3 (s. 770)
Och den som på här relevant sätt är anställd av staten; i synnerhet polisen. 1 2 En del av de teman som berörs i resten av avsnittet behandlas också i Claes Lernestedt, Är vi alla funktionärer? Om straffrättslig kosmologi och bland annat nödvärn, nöd och underlåtenhet att bistå nödställd. I (red. Karl Dahlstrand) Festskrift till Karsten Åström, Juristförlaget, 2016, s. 331–351, och dens., Rätt att skada, plikt att hjälpa? Om den angripnes skyldighet att bistå den brottslige angriparen efter rättsenligt nödvärn. I (red Dan Helenius m.fl.) Festskrift till Dan Frände, JFT 2–4/2017, s. 664–680. 13 Jeremy Waldron, Self-Defense: Agent-Neutral and Agent-Relative Accounts, 88 California Law Review (2000), s. 711–749 (cit. s. 713). 14 Se t.ex. Zoll, Notwehr und Notwehrüberschreitung im polnischen Strafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1978 s. 520–529. 1 5 Till tysk diskussion, se t.ex. Hans-Heinrich Jescheck & Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5., vollständig neubearbeitete und erweiterte Auflage. Duncker & Humblot 1996, s. 336–338 och Kristian Kühl, Strafrecht. Allgemeiner Teil. 8., neubearbeitete Auflage. Vahlen 2017, s. 132–134. 16 SOU 1923:9, s. 155. 17 En ytterligare dimension av problematiken, som här bara skall nämnas kort, har att göra med varierande idéer kring samhällsfördraget. Ett sätt att då resonera är att de enskilda individerna aldrig ens avstått sin rätt att försvara sig (och kanske sitt) mot angrepp. Ett annat möjligt sätt att tänka är att rätten till självförsvar i och för sig avstods från vid inträdandet i fördraget, men att det i en situation där A angrips av B finns två aktörer som inte uppfyllt sina förpliktelser: dels B, som haft en förpliktelse att inte angripa A, dels samhället, som haft en förpliktelse att skydda A mot detta slags angrepp. En konsekvens av sådana synsätt kunde då bli att fördraget i situationen upphör att finnas, i vart fall just i relation till hur A besvarar B:s angrepp, och att därmed ingen rätt finns. Till vissa aspekter av det sagda (med fokus på naturrätt, Hobbes och Locke), se Waldron, Self-Defense (not 13). Se också t.ex. Forsman, Straffrättens allmänna läror (not 2), s. 106 ff. 1 8 Se Claes Lernestedt, Victim and Society — Sharing Wrongs, but in Which Roles? Criminal Law and Philosophy 8 (2014), s. 187–203; dens., The Sounds of Silence. Some Reflections from elsewhere. I (red Urs Kindhäuser m.fl.) Strafrecht und Gesellschaft. Ein kritischer Kommentar zum Werk von Günther Jakobs. Mohr Siebeck 2019, s. 763–787. 19 Här bör också (a) förtydligas att det mellan de positioner som vi återger i termer av ”två ytterpoler av betraktande” kan konstrueras ett antal andra sådana, och (b) sägas att den position man intar i dessa frågor i sig endast kommer att ge begränsad ledning i frågan hur nödvärnsregleringen bör vara utformad: ett flertal ytterligare val behöver göras, något som åtminstone kan medföra att om än argumentationsvägen dit må skilja sig dramatiskt mellan två positioner, utfallet (i fråga om exempelvis graden av frikostighet vid försvarlighetsbedömningen) skulle kunna bli liknande. 20 Se redogörelse för och diskussion av ett par möjliga ståndpunkter hos Boucht, Polisiär våldsanvändning (not 5), s. 364 ff., samt utförligt hos Sengbusch, die Subsidiarität der Notwehr, Duncker & Humblot, 2008. 21 Än svårare blir det om med i ekvationen tas institutet envarsgripande, som kort berörs nedan i avsnitt 3. Där torde det knappast vara möjligt att hävda att det inte rör sig om ett ställföreträdande funktionärsskap: individen går in och gör (och ges genom institutet en rätt att gå in och göra) vad som primärt är polisens arbete, och detta även i fall som inte rör individen själv (dvs. i fall där angreppet riktar sig mot annans intresse). Jämför här det relativt nära sambandet i engelsk rätt, som det verkar, mellan det vi tänker på som nödvärn respektive som envarsgripande; se här t.ex. Andrew Simester m.fl., Simester and Sullivan’s Criminal Law. Theory and Doctrine. Hart, 5 uppl. 2013, s. 782. 2 2 Till (skydds)intressen och deras bärare, se Lernestedt, Kriminalisering, Iustus, 2003, kap. 4. 23 Här avses då den situationen att det som angriparen gör mot den angripne inte kan rättfärdigas genom samtycke e.d. från den angripne, något som är fallet vid t.ex. grov misshandel. I sammanhanget — inte minst på tal om samtycke — kan också möjligen framkastas det följande. I de två ytterpoler av betraktande i fråga om positioner som skisserats i avsnittet har utgångspunkten varit att antingen alla eller inga intressen tillkommer staten, qua straffrättsordningens försvarare, att skydda. Tas betraktandet ned en nivå av generalitet når vi nivån för skyddsintressen eller rättsgoda, och deras olika typer av innehavare eller bärare. Här finns då statliga intressen, allmänhetens intressen och enskilds intressen (där brotten mot person har en mycket framträdande ställning). Och här kunde man tänka sig — med ett slags analogi till samtyckesregleringen — att inte bara vilken intressebärare som drabbas, utan också hur potentiellt allvarlig försvarsgärningen är, påverkar frågan enligt vilken position försvarsgärningen bör betraktas. Om det angrepp jag utsätts för endast genererar en försvarsgärning med knytnävar kunde det då finnas utrymme för att betrakta det hela som privat, som den enskildes sak, medan om angreppet genererar en potentiellt livsfarlig försvarsgärning denna kunde betraktas mer som något som hör till det statliga, det allmänna. Se i sammanhanget nedan 3.3 rörande argumentationen från HD:s majoritet i NJA 2005 s. 237. 2 4 Se Petter Asp & Magnus Ulväng & Nils Jareborg, Kriminalrättens grunder. 2 uppl. Iustus 2013, s. 58 ff. 25 Dan Frände, Allmän straffrätt. 4 uppl. Forum Iuris 2012, s. 9–10. 26 Jussi Tapani & Matti Tolvanen, Straffrättens ansvarslära. Alma Talent 2016, s. 9–s. 770