Och den som på här relevant sätt är anställd av staten; i synnerhet polisen. 1 2 En del av de teman som berörs i resten av avsnittet behandlas också i Claes Lernestedt, Är vi alla funktionärer? Om straffrättslig kosmologi och bland annat nödvärn, nöd och underlåtenhet att bistå nödställd. I (red. Karl Dahlstrand) Festskrift till Karsten Åström, Juristförlaget, 2016, s. 331–351, och dens., Rätt att skada, plikt att hjälpa? Om den angripnes skyldighet att bistå den brottslige angriparen efter rättsenligt nödvärn. I (red Dan Helenius m.fl.) Festskrift till Dan Frände, JFT 2–4/2017, s. 664–680. 13 Jeremy Waldron, Self-Defense: Agent-Neutral and Agent-Relative Accounts, 88 California Law Review (2000), s. 711–749 (cit. s. 713). 14 Se t.ex. Zoll, Notwehr und Notwehrüberschreitung im polnischen Strafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1978 s. 520–529. 1 5 Till tysk diskussion, se t.ex. Hans-Heinrich Jescheck & Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5., vollständig neubearbeitete und erweiterte Auflage. Duncker & Humblot 1996, s. 336–338 och Kristian Kühl, Strafrecht. Allgemeiner Teil. 8., neubearbeitete Auflage. Vahlen 2017, s. 132–134. 16 SOU 1923:9, s. 155. 17 En ytterligare dimension av problematiken, som här bara skall nämnas kort, har att göra med varierande idéer kring samhällsfördraget. Ett sätt att då resonera är att de enskilda individerna aldrig ens avstått sin rätt att försvara sig (och kanske sitt) mot angrepp. Ett annat möjligt sätt att tänka är att rätten till självförsvar i och för sig avstods från vid inträdandet i fördraget, men att det i en situation där A angrips av B finns två aktörer som inte uppfyllt sina förpliktelser: dels B, som haft en förpliktelse att inte angripa A, dels samhället, som haft en förpliktelse att skydda A mot detta slags angrepp. En konsekvens av sådana synsätt kunde då bli att fördraget i situationen upphör att finnas, i vart fall just i relation till hur A besvarar B:s angrepp, och att därmed ingen rätt finns. Till vissa aspekter av det sagda (med fokus på naturrätt, Hobbes och Locke), se Waldron, Self-Defense (not 13). Se också t.ex. Forsman, Straffrättens allmänna läror (not 2), s. 106 ff. 1 8 Se Claes Lernestedt, Victim and Society — Sharing Wrongs, but in Which Roles? Criminal Law and Philosophy 8 (2014), s. 187–203; dens., The Sounds of Silence. Some Reflections from elsewhere. I (red Urs Kindhäuser m.fl.) Strafrecht und Gesellschaft. Ein kritischer Kommentar zum Werk von Günther Jakobs. Mohr Siebeck 2019, s. 763–787. 19 Här bör också (a) förtydligas att det mellan de positioner som vi återger i termer av ”två ytterpoler av betraktande” kan konstrueras ett antal andra sådana, och (b) sägas att den position man intar i dessa frågor i sig endast kommer att ge begränsad ledning i frågan hur nödvärnsregleringen bör vara utformad: ett flertal ytterligare val behöver göras, något som åtminstone kan medföra att om än argumentationsvägen dit må skilja sig dramatiskt mellan två positioner, utfallet (i fråga om exempelvis graden av frikostighet vid försvarlighetsbedömningen) skulle kunna bli liknande. 20 Se redogörelse för och diskussion av ett par möjliga ståndpunkter hos Boucht, Polisiär våldsanvändning (not 5), s. 364 ff., samt utförligt hos Sengbusch, die Subsidiarität der Notwehr, Duncker & Humblot, 2008. 21 Än svårare blir det om med i ekvationen tas institutet envarsgripande, som kort berörs nedan i avsnitt 3. Där torde det knappast vara möjligt att hävda att det inte rör sig om ett ställföreträdande funktionärsskap: individen går in och gör (och ges genom institutet en rätt att gå in och göra) vad som primärt är polisens arbete, och detta även i fall som inte rör individen själv (dvs. i fall där angreppet riktar sig mot annans intresse). Jämför här det relativt nära sambandet i engelsk rätt, som det verkar, mellan det vi tänker på som nödvärn respektive som envarsgripande; se här t.ex. Andrew Simester m.fl., Simester and Sullivan’s Criminal Law. Theory and Doctrine. Hart, 5 uppl. 2013, s. 782. 2 2 Till (skydds)intressen och deras bärare, se Lernestedt, Kriminalisering, Iustus, 2003, kap. 4. 23 Här avses då den situationen att det som angriparen gör mot den angripne inte kan rättfärdigas genom samtycke e.d. från den angripne, något som är fallet vid t.ex. grov misshandel. I sammanhanget — inte minst på tal om samtycke — kan också möjligen framkastas det följande. I de två ytterpoler av betraktande i fråga om positioner som skisserats i avsnittet har utgångspunkten varit att antingen alla eller inga intressen tillkommer staten, qua straffrättsordningens försvarare, att skydda. Tas betraktandet ned en nivå av generalitet når vi nivån för skyddsintressen eller rättsgoda, och deras olika typer av innehavare eller bärare. Här finns då statliga intressen, allmänhetens intressen och enskilds intressen (där brotten mot person har en mycket framträdande ställning). Och här kunde man tänka sig — med ett slags analogi till samtyckesregleringen — att inte bara vilken intressebärare som drabbas, utan också hur potentiellt allvarlig försvarsgärningen är, påverkar frågan enligt vilken position försvarsgärningen bör betraktas. Om det angrepp jag utsätts för endast genererar en försvarsgärning med knytnävar kunde det då finnas utrymme för att betrakta det hela som privat, som den enskildes sak, medan om angreppet genererar en potentiellt livsfarlig försvarsgärning denna kunde betraktas mer som något som hör till det statliga, det allmänna. Se i sammanhanget nedan 3.3 rörande argumentationen från HD:s majoritet i NJA 2005 s. 237. 2 4 Se Petter Asp & Magnus Ulväng & Nils Jareborg, Kriminalrättens grunder. 2 uppl. Iustus 2013, s. 58 ff. 25 Dan Frände, Allmän straffrätt. 4 uppl. Forum Iuris 2012, s. 9–10. 26 Jussi Tapani & Matti Tolvanen, Straffrättens ansvarslära. Alma Talent 2016, s. 9–
Hänvisas från p. 3 (s. 770)
1.Ett framträdande skäl till den laddning som institutet nödvärn generellt har hänger samman med sådana förhållanden som härskare och samhällen historiskt sett har strävat efter att parera och eliminera, strävanden som en nödvärnsrätt för den enskilde dock i princip hotat att försvåra. Det rör sig om både vad som i tidsspannet ligger före ett (potentiellt) angrepp och vad som ligger efter angreppet. Om vi börjar med det som ligger före har ju historiskt sett en framträdande och övergripande strävan från maktens sida varit att försöka stävja att människor alls attackerar varandra. I relation just till nödvärnsrätten producerar detta en vilja att hålla den tidsligt snäv ”i förväg”, på så sätt att man inte vill att B skall attackera A — i ytterlighetsfallet kanske söka upp A för att göra det — på den grunden att B förväntar sig att A i något senare skede kommer att attackera B.s. 770
2.Rörande vad som händer efter A:s attack har en framträdande strävan under många århundraden varit att utplåna hämnden (B attackerar A efter det att A:s attack mot B är över), för att i stället låta det som A har gjort hanteras av de för uppgiften utsedda funktionärerna och i slutändan prövas av domstol. För att något sådant skall kunna uppnås har det åtminstone i vissa hänseenden strävats efter utplåning eller i vart fall kanalisering även av det tankegods, och de känslor, som förknippas med hämnd som figur. Detta ger i princip en vilja att hålla nödvärnsrätten tidsligt snäv på så sätt att den tillåts finnas bara i relation till något pågående: när A:s angrepp väl definieras som avslutat skall det inte finnas någon möjlighet för B att straffritt bruka våld mot A, förutom att (under vissa förutsättningar) gripa A.s. 770
3.Med de ovan nämnda farhågor som från samhällets sida knyts till nödvärnsfiguren sammanhänger tanken att samhället i bemärkelsen statsmakten skall ha ett våldsmonopol, och att det i sådant hänseende existerar en tydlig motsatsställning, eller i vart fall en tydlig dikotomi, mellan å ena sidan det allmänna (i straffrättsliga sammanhang ofta med etiketten staten), å andra sidan individen (här främst då i bemärkelsen icke-staten). Sakernas tillstånd kan dock beskrivas också på andra, ganska annorlunda sätt. Den beskrivning man väljer hänger ihop med den bakgrundskarta eller fond som ens överväganden är sprungna ur i fråga om exempelvis synen på hur relationerna ser ut mellan individ, samhälle och stat. Och frågor relaterade till nödvärn är, och borde därför även betraktas som, frågor som i vissa hänseenden befinner sig djupt i centrum av den politiska filosofin: det handlar ytterst om vad vi har tillsammans och hur. Med Jeremy Waldron, i en uppsats där han diskuterar synen på nödvärn och nöd hos Hobbes och Locke: Hobbes and Locke discuss self-defense and self-preservation not as specialized topics in the philosophy of law but as pivotal issues in social and political theory. For Hobbes, self-preservation lies at the heart of the social contract; for Locke, self-defense lies at the heart of the theory of justified revolution. Both of them hold theories of self-preservation that have consequences running far beyond the criminal law, into more general issues about the nature and justification of political and economic systems. For this reason, they enable us to explore moral ramifications that might be left unconsidered in a purely legal context. Ponera nu, exempelvis, att A attackerar B med knytnävsvåld. De ideologiskt relaterade frågor som då väcks och bör väckas, där det historiskt och komparativt både har givits och fortsatt kan ges olika svar, är kort sammanfattat de följande: när A angriper B och B försvarar, (1) vad är det som B ytterst försvarar, sig själv eller straffrättsordningen (eller bägge, för den delen), och (2) i vilken sin egenskap försvarar B? Som sig själv, som individ av kött och blod (och icke-stat), eller som en tillfällig, ställföreträdande funktionär för det allmänna, vilket i den bästa av alla världar genom sina ordinarie funktionärer (här polisen) skulle ha varit på plats för att förhindra A:s angrepp mot B, men som inte kunde vara där? På frågan vad B försvarar (eller främst försvarar), sig själv eller straffrättsordningen (såsom denna innehas av samhället), har på ett övergripande plan givits olika svar, varierande med historisk tidpunkt och geografi. I sammanhanget kan nämnas att det i flera länder i det kommunistiska östblocket var angreppet på det gemensamma som lyftes fram som av störst vikt. Åsikten var vanligt förekommande också i lite äldre tysk rätt; i dag tycks härskande tysk mening vara ungefär att B försvarar både sig själv och samhällets straffrättsordning, men främst sig själv.Inte heller i Sverige var man tidigare främmande för idén om angreppet som riktat mot straffrättsordningen: Inom den negativa intressekollisionens område framträder … en viss grupp av farliga situationer med krav på en särskild straffrättslig behandling. Det är fråga om de situationer, vilkas farlighet är föranledd av en brottslig handling. Här kräver samhällsintresset, att angreppet avvärjes, icke blott av hänsyn till den särskilda rättighet eller det särskilda intresse, mot vilket det närmast är riktat, utan samhällets allmänna intresse av att angrepp å rättsordningen förebyggas leder till en fordran på att angrepp av detta slag böra med en särskild energi avvisas. Den person, från vilken det brottsliga angreppet hotar, och som alltså själv upprest sig emot rättsordningen, måste därför tåla, att han till förebyggande av det från honom utgående angreppet, i den mån så erfordras, blir utsatt för betydligt mera djupt ingripande åtgärder, än dem som även i vanliga fall tillåtas för avvärjande av fara. En farlig situation av den nu angivna särskilda arten betecknas såsom en nödvärnssituation. Sammanhangen bör inte överförenklas, men med uppfattningen att B (främst) försvarar straffrättsordningen är inte sällan förknippad uppfattningen att B (främst eller helt) gör detta i rollen av ett slags vikarie, en ställföreträdande funktionär, medan med uppfattningen att B (främst) försvarar sig själv inte sällan hänger samman uppfattningen att B också (helt eller i högre utsträckning) gör detta qua sig själv, det vill säga som enskild individ, utan att han eller hon går in i något slags ställföreträdarroll. Vi bör tänka på att vad som här har skisserats är två ytterpoler av betraktande, vilka blir tydliga endast om frågorna ställs på sin spets (något som annars nästan aldrig sker), samt på att den sammankopplade frågan ”när ett brott begås, mot vad eller vem riktar det sig?” kan besvaras, och i någon bemärkelse besvaras korrekt, på många sätt; frågan i varje givet sammanhang blir snarast vilken beskrivning som bör bedömas vara mest adekvat.s. 770
4.En intressant fråga i sammanhanget är den som brukar behandlas i termer av nödvärnsrättens subsidiaritet. Givet att samhället (oftast genom staten) har dels våldsmonopolet, dels speciellt utbildade och utsedda ”ordinarie” funktionärer för att handskas med det, hur skall då den situationen handskas med att jag angrips och misshandlas med en polis stående bokstavligt talat bredvid mig? Skall detta — polisens närvaro — innebära att där inte ens skall anses existera någon nödvärnssituation för mig i situationen? Eller skall det på något annat sätt — eller kanske inte alls — påverka nödvärnsbedömningen?Dessa slags frågor ställer sig nog också ganska lika oberoende av vilken av de två här skisserade ytterlighetspositionerna man bekänner sig till: även utifrån den position som ser den enskilde som potentiell vikarierande funktionär måste det nog vara en skillnad när den ordinarie funktionären, inte bara vikarien, är på plats.s. 773
5.Vad bör från det som kort har berörts i detta avsnitt bäras med in i resten av uppsatsen? Flera saker, tänker vi. En sådan är att den världsbild som bygger på en stark dikotomi mellan å ena sidan staten, å andra sidan individen — och som väl också sätter idén om statligt våldsmonopol i centrum — harmoniserar avgjort bäst med tanken att B qua B försvarar sina egna, enskilda, intressen. Dikotomin stat/icke-stat blir svårare att upprätthålla om den i stället relateras till bilden av den tillfällige, ofta ofrivillige vikarierande funktionären som försvarar straffrättsordningen.s. 773
6.Något annat att bära med sig är att det synsätt som man bekänner sig till i här berörda frågor rimligen också bör ha någon koppling till vad man menar bör få skyddas genom nödvärnsregleringen (se avsnitt 3.2.2 nedan). Tänker man (främst) i termer av motsatsställning mellan stat och individ torde man knappast vara särskilt benägen att låta individen försvara intressen som den själv inte är bärare av eller kan förfoga över (t.ex. sådana intressen som angrips genom brotten mot staten och allmänheten). Tänker man i stället på individen som potentiell vikarierande funktionär verksam med att (primärt eller också) bidra till skyddet av samhällets straffrättsordning lär man vara mer benägen att låta även statens och allmänhetens intressen få skydd genom nödvärnsregleringen.s. 773
7.Vidare bör relateras till det ideologiska också det faktum att inte bara den angripne, utan också vem som helst annan, har rätt att försvara i nödvärn genom s.k. nödvärnshjälp; enligt ett synsätt där (a) det är straffrättsordningen, det vi har tillsammans, som försvaras och (b) individerna tänks på som (potentiella) ställföreträdande funktionärer för det allmänna, framstår det inte som långsökt utan naturligt att vem som helst har rätt att försvara i nödvärn. Anläggs i stället ett synsätt där (a) individen försvaras (b) av sig själv qua individ är det knappast lika givet att (och i så fall varför) var och en annan skall ges en möjlighet att träda in på detta sätt. Ideologiska aspekter måste rimligen också på något sätt relateras till den situationen att den som blir angripen inte önskar bli hjälpt av en tillskyndande tredje man: om vad som försvaras (främst) är straffrättsordningen framstår det som mindre naturligt att den angripnes egen inställning ges relevans, medan om vad som försvaras (främst) är den angripne själv, qua sig själv, så framstår det åtminstone som mer naturligt att denne också förfogar över frågan huruvida angreppet skall avvärjas eller ej.s. 774