Se NJA 2018 s. 617.
Hänvisas från p. 6 (s. 652)
1.Mot bakgrund av den praxis och doktrin som redogjorts för ovan anser vi att det som bör avgöra placeringen av bevisbördan framför allt är teorier om bevissäkring och om att processrätten ska verka lämpligt handlingsdirigerande, snarare än dogmatiska principer. Som vi redogör för nedan anser vi att dessa skäl ofta talar för att utföraren ska ha bevisbördan för avtalsenlig tjänst, snarare än att köparen ska ha bevisbördan för förekomst av avvikelse. 6.1 Bevissäkringsmöjligheter för avvikelser Ser man till bevissäkringsmöjligheter vid tvister om avvikelser framstår ofta utförarens möjligheter som bättre än köparens när resultatet av tjänsten inte är besiktningsbart. Det torde oftast vara svårt för studenten att visa vad en utbildning saknat (NJA 2018 s. 266), för gäldenären att visa brister i bankens kreditprövning (NJA 1996 s. 19), för köparen av IT-tjänster att visa att IT-tjänsterna inte tillhandahållits snabbt (Hovrätten för Västra Sverige T 5249-15) och för skolan att visa att en utförare haft brister i personalstyrkan och bristfälliga lokaler (Svea hovrätt T 2694-17).s. 651
2.För en köpare av ett förmedlingsuppdrag torde det därutöver ofta vara svårt att visa att förmedlaren kommunicerat bristfälligt, underlåtit att annonsera och inspektera objektet samt värderat objektet fel (Göta hovrätt T 251-14). För en sådan köpare torde det dessutom vara helt omöjligt att bevisa att förmedlaren förhållit sig passiv vid förmedlingen av objektet.s. 651
3.Säljarna av dessa tjänster borde i de flesta fall ha goda möjligheter att säkra bevisning om omständigheterna; att utbildningen haft visst innehåll, vilka kreditprövningsåtgärder som gjorts, när IT-tjänster tillhandahållits, vilken personal som tillhandahållits, personalens utbildning samt skicket på säljarens lokaler, hur värdering har skett, vilka marknadsföringsåtgärder som vidtagits osv.s. 651
4.Köparens bevissvårigheter gör sig särskilt gällande när den påstådda avvikelsen utgörs av en underlåtenhet att agera eller att utföra uppdraget på ett visst sätt. Köparen måste bevisa att utföraren inte har handlat på ett visst sätt, ett icke-faktum. Detta kan ibland vara omöjligt att bevisa, och ibland möjligt. Framför allt om det relevanta händelseförloppet är momentant bör bevissäkringsmöjligheterna vara bättre; om köparen påstår att ett råd inte har lämnats vid ett möte kan man höra personerna som närvarade vid mötet eller åberopa ett protokoll från mötet. Bevissäkringsmöjligheterna blir sämre om den påstådda underlåtenheten pågått under en längre tid. Det är vanskligt för en köpare att visa att utföraren inte tillhandahållit support i tid under hela avtalsförhållandet, eller att företagsförmedlaren inte varit aktiv under förmedlingsuppdraget som pågått under en längre period. På liknande sätt är det svårt för en huvudman att visa att agenten inte undersökt och engagerat kunder enligt agentavtalets krav under uppdragstiden. Om bevisbördan istället placeras på utföraren uppkommer dock inte samma bevissäkringssvårigheter. Utföraren kan då visa ett positivt rättsfaktum och kan dokumentera råd, supportärenden och åtgärder. Om utföraren utfört en viss tjänst bör utföraren med andra ord ha goda möjligheter att visa hur den har utförts.s. 651
5.Man kan dock förvänta sig att köparen i någon mån övervakar den köpta tjänsten. Om köparen utvärderar tjänsten, reklamerar tjänsten, beräknar skada och dylikt kan man tänka sig att köparen — i samband med detta arbete — även får bättre möjligheter att säkra bevisning om hur tjänsten utförts. Det är vidare möjligt att köparens användning av resultatet av tjänsten medför vissa bevissäkringsmöjligheter. Om köparen exempelvis avropar supporttjänster under ett IT-supportavtal (se Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål T 5249-15), betygsätter elever som genomfört en utbildning eller använder ett råd från sin rådgivare kan köparen i samband med det säkra bevisning om avvikelserna. Detta trots att resultatet av tjänsten inte är besiktningsbart. Sådana potentiellt förbättrade bevissäkringsmöjligheter torde dock sällan avhjälpa problemen som härrör av att det inte finns något positivt rättsfaktum att peka på.s. 652
6.Går resultatet av tjänsten inte att besiktiga, talar således bevissäkringsmöjligheterna ofta för att utföraren av tjänsten ska bära bevisbördan. Detta gäller särskilt om den påstådda avvikelsen utgörs av underlåtenhet. När resultatet av tjänsten kan besiktigas torde dock bevissäkringsmöjligheter som regel tala för att beställaren ska ha bevisbördan för påstådda avvikelser. 6.2 Handlingsdirigerande skäl, samhälleliga skäl och konsekvensskäl för bevisbördeplaceringen Även om bevissäkringsmöjligheter är en viktig omständighet vid placeringen av bevisbördan kan detta rimligtvis inte alltid vara avgörande, utan bevisrätten ska även verka för en lämplig handlingsdirigering. Rättsregler bör t.ex. verka för att materiell rätt ska få genomslag i samhället och att transaktioner bör kunna utväxlas på ett enkelt sätt. Enligt vår mening finns det ofta skäl att skapa incitament för utföraren att dokumentera tjänstens utförande. Detta eftersom det skapar bättre förutsättningar för såväl köpare som utförare att följa upp tjänsten. Det är enligt vår mening rimligt att kräva att en agent dokumenterar vilka kunder som engageras, och att denne får bära risken för att bevisning om åtgärder inte kan säkras. Motsvarande gäller för en utförare som ska tillhandahålla personal och lokal av en viss typ och i visst skick för en utbildning (jfr. Svea hovrätts dom i mål T 2694-17), företagsförmedlaren som ska arbeta aktivt för att hitta potentiella köpare (jfr. Göta hovrätts dom i mål T 251-14) och banken som utför en kreditprövning (jfr. NJA 1996 s. 19). Det skapar incitament för att dokumentera utförandet för den som har bäst möjligheter att dokumentera det, nämligen utföraren.s. 652
7.Vad som är en lämplig handlingsdirigering är givetvis svårt att ange på ett generellt plan. En placering av bevisbördan på utföraren riskerar att tvinga utförare att dokumentera mer av sitt arbete, vilket med all sannolikhet kommer påverka priset för tjänster. En rådgivare som förväntas dokumentera sina råd kommer till exempel ta betalt för upprättandet av dokumentationen. IT-leverantören som förväntas dokumentera sina supporttjänster kommer att ta betalt på liknande sätt (se Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål T 5249-15)s. 653
8.Placerar man istället bevisbördan på köparen för hur tjänsten har utförts skapas incitament för köparen att följa upp vad denne köpt utifrån de förväntningar han/hon har, vilket kan verka för kvalitetsuppföljning och i förlängningen minska antalet tvister. Köparen torde dock ofta köpa tjänsten just för att köparen saknar kunskapen, kompetensen eller tiden för att själv utföra den. Arbetet med att dokumentera hur tjänsten utförts bör därför som regel vara en lättare börda att bära för utföraren än för köparen när resultatet av tjänsten inte kan besiktigas. Att ålägga köpare kontrollansvar för hur utförandet sker torde därför ofta vara olämpligt. Utgångspunkten måste också såklart vara att tjänstens förenlighet med avtalet ingår i priset för tjänsten.s. 653
9.Sammanfattningsvis anser vi att handlingsdirigerande skäl, samhälleliga skäl och konsekvensskäl ofta talar för att utföraren ska bära bevisbördan för avvikelser i tjänster vars resultat inte kan besiktigas. På grund av de många olika typer av tjänster som finns är det dock tveksamt om detta gäller i allmänhet, och det är möjligt att handlingsdirigerande skäl, samhälleliga skäl och konsekvensskäl för några tjänster istället talar för att beställaren bör ha bevisbördan för avvikelsen. 6.3 Den materiella rätten På grund av de många olika typer av tjänster som finns är det svårt att på ett generellt plan ange hur den materiella rätten bör styra placeringen av bevisbördan. Som regel är det dock utförarens skyldighet att tillse att tjänsten utförs enligt avtalet, inte köparens. Denna skyldighet talar för att utföraren också ska ha bevisbördan för vilka åtgärder som vidtas — likt näringsidkarens skyldighet att avråda från utförandet av konsumenttjänster som inte är till nytta för konsumenten.s. 653