NJA 2015 s. 233, p. 14.
Hänvisas från p. 1 (s. 641)
1.Ibland förekommer skrivningar i domskäl om att det är köparen, eller den som gör gällande ett visst fel, som har bevisbördan för felet i fråga. Enligt Högsta domstolen kan dock fel röra flera skilda faktorer eller rättsfakta vilka samtliga ingår i felbedömningen. Det kan vara fråga om till exempel vad som har avtalats om varan eller tjänsten, huruvida en påstådd avvikelse förelegat eller inte, vad som utgör ett faktiskt fel och när i tiden ett fel förelegat. Det är enligt Högsta domstolen inte givet att bevisbördan och beviskravet är desamma för de olika faktorerna och rättsfaktumen.s. 641
2.Även i doktrin delas bevisbördefrågorna om fel upp. Frågorna kan avse avtalets innehåll, förekomsten av en avvikelse och frågan om huruvida defekten fanns vid riskövergången eller inte. Även doktrinen anser att bevisfrågorna kan besvaras olika beroende på vilken kategori som gör sig gällande.s. 641
3.Behovet av uppdelning av frågorna blir tydligt i vissa typiska feltvister avseende tjänster. I en del tvister hamnar fokus på avtalet — vad var det närmare bestämt för tjänst som skulle utföras? I de tvisterna kan det vara klart hur tjänsten har utförts, medan det är oklart vad avtalet egentligen säger om tjänstens utförande. Tvisten kretsar då ofta kring vad som sades vid avtalsslutet, hur bestämmelser ska tolkas osv.s. 641
4.I andra tvister hamnar fokus på tjänstens utförande — har den utförts på avtalsenligt sätt? I de tvisterna kan det vara klart vad avtalet innebär, men oklart om tjänsten uppfyller avtalets krav. Tvisten kretsar då ofta kring vad utföraren faktiskt gjort. Denna typ av felfrågor benämns ofta som frågor om ”faktiska fel” eller ”avvikelser”. I den här artikeln använder vi begreppet ”avvikelse” som benämning på avvikelser från vad som avtalats.s. 641
5.Tvister om avvikelser kan handla om att utförandet skett på ett bristfälligt sätt, t.ex. slarvigt, vårdslöst, m.m. — dvs. ett positivt handlande som avviker från avtalet. Avvikelsetvisten kan dock också bestå av att utföraren inte utfört en viss del av tjänsten över huvud taget, dvs. en underlåtenhet. I det senare fallet liknar tvisten en tvist om prestation. Inom ramen för ett agentavtal kan tvist exempelvis uppkomma om agenten engagerat ett tillräckligt antal potentiella köpare. Om agenten har rätt till ersättning för engagerandet av kunder som sådant, dvs. inte endast beräknat som provision på förmedlade anbud, kan en sådan tvist röra om agenten utfört den avtalade tjänsten eller inte, och därmed har rätt till betalning för arbetet (tvist om prestation). Tvisten kan vidare röra om agenten brutit mot avtalet genom att underlåta att engagera potentiella köpare, och om huvudmannen därmed kan göra en påföljd gällande (tvist om avvikelse). Det är samma omständigheter som är tvistiga: hur många potentiella köpare har agenten engagerat?s. 642
6.Förevarande artikel handlar om de fall där det är klart vad avtalet innebär men där den huvudsakliga tvistefrågan är huruvida avtalets krav uppfyllts eller inte. Vem har bevisbördan för avvikelsen och vilket beviskrav gäller? Är det beställaren som ska bevisa avvikelsen eller leverantören som ska visa att denne fullgjort avtalad prestation?s. 642
7.Avsikten med artikeln är således inte att utreda hur bevisbördan bör placeras vid frågor om vad som avtalats eller tidpunkten för avvikelsens uppkomst. Intentionen är att fokusera på avvikelser i tjänster vilkas resultat inte är möjliga att inspektera eller besiktiga fysiskt, samt avvikelser som består av underlåtenhet — t.ex. underlåtenhet att vidta viss åtgärd. Som ovan nämnts kan en avvikelse bestå av ett positivt handlande som strider mot avtalet, men även i en underlåtenhet att utföra eller vidta vissa åtgärder enligt avtalet.s. 642
8.Som kommer att framgå nedan är vi av uppfattningen att domstolar i någon mån frångått den uppdelning av bevisbördefrågor rörande fel i tjänst som Högsta domstolen och doktrinen förespråkar. Istället tycks underrättspraxis låta bevisskyldigheten ta sikte på felet i sin helhet — dvs. samtliga frågor som kan uppkomma i feltvister — och placera bevisbördan med stöd av dogmatiska principer.s. 642