AD 2012 nr 74 (Avgiftsvillkors giltighet), med hänvisning till också en tidigare analys i AD 1985 nr 108.
Hänvisas från p. 6 (s. 440)
1.Den relationella hantering i flera steg som jag beskrivit är avsedd illustrera hur tankemönstren i det relationella angreppssättet kan förenas med att de grundläggande rättigheterna beaktas. Avsikten är således att utveckla tankemönstren utan att förändra dem i grunden. Tankemönstren kan förstås ändå komma att påverkas genom att den enskildes vertikala intressen gentemot staten blir beaktade redan i hanteringen av den horisontella relationen. Det är en slutsats som också andra som på olika sätt undersökt rättighetstematiken kommit fram till.s. 438
2.En möjlig konsekvens av den stegvisa hantering jag beskrivit är att analysen trots allt fjärmas från den reella intressemotsättning som föreligger i relationen. Ett sådant fjärmande kan leda till en orealistisk juridik med suboptimala lösningar i förhållande till vad de berörda subjekten ser som problemet. Hanteringen riskerar då att stanna på en abstrakt nivå. De lösningar som nås tenderar att lösa ett annat problem än det problem som föranlett hanteringen. Ett begrepp som används i en relation för att sedan användas också i en annan relation, blir belastat av intressen och bedömningar som gjorts i den andra relationen. Om exempelvis begreppet äganderätt används i relationen mellan aktieägare och fordringsägare, och samtidigt även i relationen mellan den enskilde och staten, finns det en risk att äganderättsbegreppet påverkar hanteringen.s. 438
3.I praktiken beror risken för konsekvenser som dessa också på att en sådan relationell hantering som jag beskrivit kanske inte blir av. Trots att den relationella hanteringen inte är särskilt komplicerad är det lätt att påverkas av rättighetsföreställningar och begrepp. I ett fall med fler omständigheter än de fall som jag använder i denna presentation, kan bedömaren komma att varva hanteringen av de två relationerna på ett sådant sätt att de inte hålls isär.s. 439
4.För att bedöma riskerna blir det nödvändigt att göra antaganden om hur juristers sätt att tänka påverkas av olika influenser. Det är en intressant forskningsuppgift. Den skulle kunna leda till kunskap om såväl juridik som jurister. Någon sådan ambition har jag emellertid inte i denna studie. Jag kan dock peka på vad jag nämnt om äganderättsbegreppets påverkan, i första artikeln (del I avsnitt 4). Därtill kan jag ge ett konkret exempel som bygger vidare på vad jag nämnt där.s. 439
5.Exemplet bygger på intressemotsättningen mellan några icke fackanslutna arbetstagare som ställde staten till svars. Arbetstagarna menade att staten kränkt deras rättigheter genom att en fackförening använt kollektivavtalsvillkor som förpliktigat deras arbetsgivare att göra ”avdrag” på deras lön. När de anställda vände sig till Europadomstolen med sitt anspråk mot staten blev frågan i första hand en fråga om egendomsskydd. I den svenska miljön förefaller de andra parter som var inblandade emellertid inte ha tänkt i termer av egendomsskydd. När Arbetsdomstolen (AD) några år tidigare hanterade en anknytande tvist mellan de parter som låg bakom kollektivavtalet, det vill säga arbetsgivarorganisationen och arbetstagarorganisationen, handlade den tvisten inte om egendomsskyddet. Den handlade om föreningsfriheten och artikel 11 i EKMR.s. 439
6.Det är därför särskilt intressant att domarna i AD några år senare ännu en gång ställdes inför motsvarande omständigheter. Parter var då en annan arbetstagarorganisation och en annan arbetsgivarorganisation samt några arbetsgivare. Såväl parterna som domarna i AD hade då Europadomstolens dom att beakta. Domarna i AD utgick i sitt resonemang från en bedömning av om saken skulle anses vara en fråga om egendom. Som skäl angav de att begreppet egendom i artikel 1 i första tilläggsprotokollet skall ges en autonom och vidsträckt innebörd. De tog således intryck av Europadomstolen och avgjorde saken med begreppsvinklad logik.s. 440
7.Till saken hör att just de aktuella domarna i AD mycket väl kunnat göra något annat. Domarna gjorde nämligen en tydlig ansats till en relationell analys. De noterade att AD i ett tidigare avgörande resonerat kring hur kollektivavtalsvillkor av detta slag kunde betraktas. Den äldre AD-analysen fick emellertid inte betydelse. Eftersom domarna i Europadomstolen hade använt en begreppsvinklad analys fullföljde domarna i AD inte sin relationella analys. De avfärdade härvid som ”långsökt att inte betrakta också den del av bruttolönen som motsvarar kontrollavgiften som en del av arbetstagarens löneanspråk”. Därmed avfärdade de tanken att kollektivavtalsvillkoret skulle ses som en reglering av lönenivån.s. 440
8.Att domarna denna gång ansåg att det var långsökt att använda ett visst perspektiv är intressant givet att det egna valet av perspektiv har så stor betydelse för vad som uppfattas som just långsökt. Genom valet att inte fullfölja den relationella analysen förefaller domarna ha skurit bort aspekter som tidigare setts som relevanta. Om domarna i AD gör detta bara för att domarna i Europadomstolen använt en begreppsvinklad analys, är det en intressant iakttagelse. Den indikerar nämligen en förändring i tankemönster.s. 440
9.Vad domarna genom sitt perspektivval inte förefaller ha beaktat var den i sammanhanget relevanta aspekten om vem som är förpliktigad gentemot vem. Arbetsgivarna hade kunnat betala fackföreningen de belopp som fackföreningen hade anspråk på och samtidigt betala de anställda den ”bruttolön” som de önskade. De anställdas löneanspråk var inte det egentliga problemet. Den reella intressemotsättningen mellan de aktuella parterna berodde istället på att arbetsgivaren inte ville betala en avtalad avgift till fackföreningen. Tvisten handlade om huruvida avtalsvillkor av detta slag skulle tillåtas mellan fackförening och arbetsgivare. Rättsfrågan var om avtalsvillkoret skulle anses giltigt (skäligt). Dessa aspekter blev inte klargjorda.s. 440
10.Domen kan av dessa skäl beskrivas som ett någorlunda tydligt exempel på hur en begreppsvinklad analys tar över i tanken, trots att bedömarna är skickliga i relationell hantering och står väl rustade. Det sätt att tänka juridik som Europadomstolen använt uppfattas som påbjudet. Därmed påverkar det begreppsvinklade tänkesättet analysen.s. 441
11.Trots påverkan från tänkesättet hos domarna i Europadomstolen gjorde domarna i AD en omfattande inventering av intressen för att åstadkomma en avvägning. Likaså hade de nog egentligen klart för sig vari den reella intressemotsättningen bestod. Det är därför svårt att inte beklaga att domarna övergick till en begreppsvinklad analys. Domarna (och parterna) hade chansen att åstadkomma en produkt av högre kvalitet än Europadomstolen. Nu blev det inte så och det kan kanske förklaras med vad som nämnts om att äganderätten har en stark makt över tanken. När den förstärks av Europadomstolens begreppsvinklade angreppssätt, blir kvaliteten inte vad den kunnat bli.s. 441
12.Vad jag härmed exemplifierat och beskrivit är risken för att de grundläggande rättigheterna förändrar de preferenser och tankemönster som möjligen är karaktäristiska för den nordiska rättskulturen. Riskerna realiseras med varje enskild analys genom vilken vi faller in i ett begreppsvinklat tänkande.s. 442
13.Den relationella stegvisa hantering som jag beskrivit är avsedd att visa att det går att begränsa dessa risker. En ambition med min analys är därtill att peka på utvecklingsmöjligheter. Det relationella angreppssättet kan utvecklas på sätt som gör att vi kan klara av att hantera de logiska utmaningar som de grundläggande rättigheterna innebär.s. 442
14.Den utveckling jag utmålar handlar i första hand om en utveckling i teoretiskt hänseende. Ett antagande är nämligen att juristerna i den nordiska rättsliga praktiken i huvudsak använder ett relationellt juridiskt tänkande där de håller isär relationerna. Vi gör detta mer eller mindre medvetet. Det beror på att vi sällan betraktar vårt nordiska rättstänkande i kontrast till något annat. Därmed tänker vi inte på huruvida vi har ett speciellt sätt att tänka juridik. Oavsett vad vi reflekterar över har det relationella angreppsättet sina fördelar och sina nackdelar. Det har emellertid också just en potential som det går att göra mycket med i sammanhanget.s. 442