Andra har tidigare pekat på att svenska domare inte tillämpat rättighetsregleringen horisontellt, se avsnitt 1 och 2 i Äganderätten och egendomsskyddet, del 1, med referenser till bl a Håkan Anderssons analyser. De analyser jag gjort av svenska domskäl indikerar att domarna utgått från den horisontella relationen. Domarna har relativt tydligt hållit isär skadeståndsansvar för staten och skadeståndsansvar för enskilda. De har använt grundläggande rättigheter och vertikala regler som stöd för tolkningen av en civilrättslig regel, såsom jag beskrivit ovan avsnitt 2. Domarna har också uttryckligen prövat om en grundläggande rättighetsregel skall föranleda skadeståndsansvar, men beslutat att så inte skall vara fallet, och därmed utgått från EKMR som något annat än en horisontell norm. De har då använt en relationell hantering även om den då riskerar att skymmas av ställningstagandet kring regleringsstatus. Det har emellertid också förekommit att domare använt den vertikala regleringen och Europadomstolens tidigare avgörande som ett argument som talar starkt för att underkänna avtalsvillkor i kombination med argumentet att det är relevant att hindra konventionskränkningar. Huruvida en sådan argumentation verkligen innebär något annat än att använda rättighetsregleringen som en horisontell regel kan ifrågasättas. Se bl a NJA 2018 s 913 (Den flyttade bilen), NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden), NJA 2013 s 1241 (Bostadsfastighetsutmätning), NJA 2007 s 747 (Trygg-Hansas filmning), AD 2012 nr 74 (Avgiftsvillkors giltighet).
Hänvisas från p. 2 (s. 426)
1.Vad jag beskrivit i föregående avsnitt (2) är vissa svagheter som kan följa med det nordiska relationella angreppssättet till juridisk hantering. Jag har i första avsnittet ovan och i den första artikeln (del I) också beskrivit den friktion som andra tanketraditioner kan föra med sig genom de anspråk som kan göras med de grundläggande rättigheterna. Ett konstruktivt sätt att adressera såväl svagheterna som friktionen är att tydliggöra. Genom att tydliggöra hur en relationell hantering gått till ökar möjligheterna för att hanteringen omfattar vad som är relevant för att tillgodose de intressen som ligger i de grundläggande rättigheterna. Därmed minskar också friktionen mellan olika synsätt och anspråk. 3.1 Tre steg i en relationell hantering med explicit beaktande av de grundläggande rättigheterna Det går att konsekvent hålla isär den horisontella relationen från den vertikala och samtidigt redovisa hur det handlar om två olika bedömningar. Genom att pröva de två relationerna var för sig, men inom ramen för samma hantering, går det att tydliggöra vilken roll de grundläggande rättigheterna haft i den horisontella hanteringen. En prövning av även den horisontella relationen kan samtidigt bidra till en utveckling där det relationella angreppssättet berikas med en avstämning i värdehänseende. Risken för att relevanta värdeaspekter blir förbisedda blir därmed mindre, principiellt sett.s. 425
2.En hantering av detta slag behöver inte betraktas som främmande. Det finns redan processer där både horisontella och vertikala intressemotsättningar prövas inom ramen för samma förfarande. Utmätningssaker och flyttning av fordon är två exempel. Sett till vad domare redovisat avseende sin hantering av horisontella relationer där de grundläggande rättigheterna hävdats, är resultatet av min konstruktiva analys inte heller särskilt märkligt. Vad jag tillför är en förklaring av varför de grundläggande rättigheterna inte behöver betraktas som civilrättsliga normer. Det är ett bidrag till slutsatsen att de grundläggande rättigheterna inte behöver innebära någon omsystematisering av civilrätten, och inte heller medföra något annat än ett relationellt angreppssätt till juridisk analys.s. 426
3.Den relationella hantering som min analys resulterat i kan enklast beskrivas i termer av steg. 3.1.1 Prövning av den horisontella intressemotsättningen med tentativt resultat Det första steget innebär en prövning av intressekonflikten i den horisontella relationen. Exempelvis kan det handla om en sådan intressekonflikt kring verksamhetsrekonstruktion mellan fordringsägare och aktieägare som jag redovisat i den första artikeln (del I avsnitt 3). Aktieägarna vill fortsätta vara ägare av verksamheten, medan fordringsägarna föredrar att aktieägarna byts ut. I en sådan prövning skall den horisontella regleringen användas, på sedvanligt sätt, som jag beskrivit här ovan, i avsnitt 2. Det kan innebära att fordringsägare skall ges företräde framför aktieägare. Bedömningen kan bli att fordringsägarna genom förfarandet skall kunna byta ut aktieägarna bakom verksamheten. Denna bedömning blir ett tentativt beslut. 3.1.2 Prövning av det tentativa horisontella resultatet i förhållande till de vertikala intressemotsättningarna Det andra steget innebär en prövning av det tentativa beslutet. I detta steg är det den vertikala relationen som blir utgångspunkt. Prövningen går ut på att bedöma vad det tentativa beslutet innebär i relationen mellan de respektive enskilda och staten. Det tentativa beslutet kan då antingen anses vara inom ramarna för vad staten skall få göra, eller så kan beslutet anses problematiskt i detta hänseende. I den mån prövningen i det andra steget innebär att ingen av de enskildas intressen blir åsidosatta av staten, skall det tentativa beslutet från det första steget stå sig. Därmed är saken klar och den horisontella relationen är färdighanterad.s. 427
4.I de fall prövningen i det andra steget inneburit närmare överväganden, kan det dock finnas anledning att redovisa skälen för den vertikala bedömningen. En sådan redovisning innebär att den bedömare som har insikter i den horisontella intressemotsättningen tydliggör denna motsättning och svårigheterna med hanteringen av den. Det kan innebära att de värden som ligger bakom de grundläggande rättigheterna inte förbises. Samtidigt blir det, i en eventuell efterföljande särskild vertikal process, också klart att bedömaren inte förbisåg att det fanns vertikala aspekter av hanteringen. Därmed får en ny bedömare i en sådan efterföljande vertikal process perspektiv på förhållandena. Det kan bland annat leda till att begreppsvinklade analyser får begränsat utrymme.s. 428
5.Att göra en sådan redovisning som den nu nämnda kan förefalla omständligt. Samtidigt är det emellertid tydligt att svenska domare faktiskt redovisat sina överväganden avseende risken för att Europadomstolen skulle komma att göra en viss bedömning. 3.1.3 Eventuell omprövning av den horisontella intressemotsättningen Om prövningen i det andra steget innebär att någon av de enskildas intressen skulle bli åsidosatta av det tentativa beslutet, behöver prövningen i den horisontella relationen göras om. Den behöver göras om i beaktande av de vertikala konsekvenserna. Det blir då fråga om ett tredje steg i hanteringen. I det tredje steget handlar prövningen om att bedöma om det går att justera det tentativa beslutet så att det inte innebär att staten överträder den vertikala regleringen. Härvid behöver emellertid båda de enskildas intressen beaktas.s. 428
6.I exemplet om aktieägare och fordringsägare skulle det kunna handla om att begränsa utrymmet för användning av presumtionsregler beträffande bolagets värde. Exempelvis skulle en presumtionsregel som starkt missgynnar aktieägarna kunna bedömas som att staten gör ett ingrepp i aktieägarnas egendomsskydd. Det skulle kunna leda till att fordringsägarna inte får ett gynnande beslut om inledande av rekonstruktionsförfarande, trots att presumtionsreglerna stadgar en sådan möjlighet. Därmed skulle fordringsägarnas intresse påverkas. Det är dock möjligt att denna påverkan i ett specifikt fall kan anses relativt obetydlig. I så fall skulle aktieägarnas intresse kunna tillgodoses. Om fordringsägarnas intresse däremot påverkas betydligt behöver bedömningen kunna bli en annan. Det gäller särskilt i de fall förhållandena är sådana att staten skulle överträda de skyddsregler som fordringsägarna skall ges enligt rättighetsregleringen, se vidare nästa avsnitt.s. 428
7.Avvägningen i tredje steget behöver omfatta antaganden om konsekvenser. Det går att göra skillnad mellan olika slag av konsekvenser. Om ett beslut skulle innebära att staten aktivt åsidosätter en enskilds skyddade intressen till förmån för en annan, skiljer det sig från att staten inte ingriper och därigenom låter en enskilds skyddade intressen förbli åsidosatta.s. 429
8.Bedömningen i det tredje steget överlappar i princip bedömningen i det första steget. Det innebär en hantering där den vertikala regleringen påminner bedömaren om vikten av vissa värden. Dessa värden är som nämnts relevanta i användningen av de civilrättsliga normerna. Det nu aktuella tredje steget skulle bli en handfast påminnelse i en direkt avstämning med det konkreta innehållet i det tentativa beslutet från steg 1. Samtidigt är det relevant att avstämningen blir explicit. Det tredje steget skulle leda till en redovisning av hur bedömaren tänkt kring de konsekvenser som lösningen av den horisontella relationen får för de vertikala relationerna. 3.2 En relationell hantering förefaller möjlig och rationell Beskrivningen i de tre stegen illustrerar att en relationell hantering förefaller möjlig. Den indikerar också att det är rationellt att hålla isär de två relationerna. Att de två relationerna beaktas i en och samma hantering innebär fler bedömningar och ytterligare prövning, men det handlar i stora delar om samma underlag att hantera. En sådan hantering behöver i varje fall inte innebära något annat jämfört med om de två relationerna hanterats var för sig, i två olika omgångar av processer.s. 429
9.I hanteringen finns det anledning att beakta att det, med hänsyn till vikten av att verksamheten drivs vidare utan avbrott, kan vara att föredra att aktieägarna får sina intressen åsidosatta för att istället få kompensation från staten. Varje annan lösning skulle i princip kunna vara sämre för samtliga inblandade. De ekonomiska aspekterna kan vara sådana att alla förlorar på alternativen. Sådana aspekter som bristande förutberäknelighet i prövningen av den horisontella konflikten är förstås också argument för en sådan lösning.s. 429
10.Det skall noteras att det inte spelar någon roll om vi i hanteringen räknar med ett normativt krav på en överordnad status för den vertikala regleringen. I steg två och tre beaktas de gränser som den vertikala regleringen kan anses innebära. Prövningen görs i beaktande av just den uppsättning av intressen som ligger i den horisontella relationen.s. 430
11.Den beskrivna hanteringen blir således relationell. Det faktum att prövningen i den horisontella relationen innefattar också beaktande av konsekvenserna i vertikalt hänseende, förändrar inte de centrala aspekterna i den relationella hanteringen. Relationerna hålls nämligen isär och hanteras var för sig utifrån respektive intressemotsättning. I jämförelse med att ta utgångspunkt i den vertikala regleringen och använda äganderättsbegreppet, är det fråga om en markant skillnad. Det är skillnad på relationell analys och begreppsvinklad analys. Som redovisats i den första artikeln (del I avsnitt 4) finns det underlag för att göra antaganden om att de olika angreppssätten kan leda till avgörande skillnader i praktiken.s. 430
12.Vad jag redovisat i detta avsnitt (3) är en förklaring av hur det relationella angreppssättet går att använda i hanteringen av en horisontell relation när de faktiska omständigheterna också föranleder en hantering av en vertikal relation. För att kunna redovisa detta konstruktivt formulerade resultat har jag analyserat flera anknytande frågor, bland annat avseende konsekvenser och användbarheten av en sådan hantering. I de följande avsnitten redovisar jag dessa delar.s. 430