Sverre Blandhol, Nordisk rettspragmatisme: Savigny, Ørsted og Schweigaard om vitenskap og metode, Köpenhamn, DJØF 2005 s 51–73. Notera att jag härmed inte bara syftar på åtskillnaden mellan de vertikala och de horisontella relationerna. Den åtskillnaden är, i sammanhanget grundläggande rättigheter, tydlig också i andra rättskulturer, se exempelvis bidragen i antologierna i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red, Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006, och, Verica Trstenjak och Petra Weingerl, red, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Private Law, Springer, 2016. 1 0 Huruvida beskrivningen relationellt angreppssätt är passande i sammanhanget är jag beredd att diskutera. Likaså min egen preferens för att uttrycka min beskrivning med termen funktionalism, särskilt när det handlar om teman där äganderättsbegreppet aktualiseras. Andra som gjort iakttagelser som överensstämmer med mina föredrar termen pragmatism. Jag vill anmärka att det givetvis står läsaren fritt att ifrågasätta vad jag, och andra, se referenser i denna artikel, visat beträffande karaktärsdrag i det nordiska rättstänkandet. Vad jag och andra visat är mer eller mindre våra iakttagelser i tolkningar av olika urval av juridiska texter. Ett sätt att underbygga ett ifrågasättande är därför att visa att våra tolkningar och iakttagelser är missvisande. Givet olikheter mellan sammanhang och olika discipliner av juridiken ser jag för min del utrymme för något sådant. Jfr exempelvis Stig H Solheim, Eiendomsrettsbegrepet — refleksjoner fra fagseminar i Tromsø, Tidsskrift for eiendomsrett, 2/2006 s 105–108. Jfr beträffande skatterätten exempelvis Patrik Emblad, Det civilrättsliga i svensk inkomstskatterätt, Juridiska institutionens skriftserie, Handelshögskolan vid Göteborgs universitet, 2020, och, Patrik Emblad och Claes Martinson, Funktionalism och beskattning av obehörig vinst, Skattenytt Akademisk årsskrift 2019 s 16–44. 11 Se exempelvis Jens Andreasson, En funktionell syn på rättigheter och juridisk argumentation — utifrån exemplet upphovsrättshavarens ställning i konkurs, SvJT 2006 s. 437–452. Karoline Rakneberg Haug, The historical development of the Scandinavian functional approach to transfer of ownership — a tale of change and continuity, European Property Law Journal 6(2) 2017 s 236–271. Astrid MillungChristoffersen, The Scandinavian ‘functional’ approach to movable property from a Danish view including the question of ’tradition’, European Property Law Journal 8(1) 2019 s 4–22. Johan Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen nordisk funktionalism möter kontinental substantialism, Stockholm, Jure, 2013. Jfr Erlend Baldersheim, Til tingsrettens teori, Oslo, Cappelen Damm, 2017. Se även referenser i avsnitt 6 nedan. 12 Del II publiceras i nästa nummer av SvJT. 13 Jfr Hans Nieuwenhuis, Fundamental Rights Talk. An Enrichment of Legal Discourse in Private Law?, i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red, Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006 s 1–8, på s 4. Notera att min ambition är avgränsad, jämfört med mer allmänna framställningar om hantering av de grundläggande rättigheterna generellt, jfr exempelvis Karin Åhman, Grundläggande rättigheter och juridisk metod, 2 u, Norstedts, 2019. 14 Här bör jag anmärka att jag använder uttryck som vertikal reglering och horisontell reglering trots att regler inte nödvändigtvis behöver vare sig uppfattas eller hanteras som bara det ena eller det andra. En relevant aspekt är dock att reglering som inte utpekar någon avsedd relation och som saknar angivna rättsföljder, lägger ett ansvar på tillämparen i så hög grad att regleringen kan göra mer skada än nytta, eller alternativt, att regleringen får betydelse enbart som ideologiskapande och därmed utgör juridik av låg kvalitet. Med ett mer positivt synsätt går det att tala om juridik som ger både stort utrymme för juristerna och medför ett stort ansvar för dem. 15 Jfr Joel Samuelssons allmänna problembeskrivning i artikeln Om harmoniseringen av den europeiska privaträtten och funktionalismens funktionalitet, Europarättslig tidskrift, 2009 (1) s 63–86. Jfr intresset av en teoretisk förståelse Carl Lebeck, De konstitutionella gränserna för tillämpning av överstatlig rätt: En komparativ studie, Jure 2019 932–934. Jfr även tanken om denna friktion i antologin i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red, Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006. 16 Notera att termen relationell också har använts på annat sätt i sammanhanget, nämligen för förståelsen av själva egendomsbegreppet, Stig H Solheim, Eiendomsbegrepet i Den europeiske menneskerettskonvensjon, Cappelen Damm, 2010 s 343–347. 17 Håkan Andersson, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav Problem och konstruktiva möjligheter, JP 2/2013 s 249–271. Håkan Andersson, Den svenska EKMR–skadeståndsrätten (III) diskussionen av olika horisontella verkningar, lagregleringen, ansvarsförutsättningarna och ramverket för skadeståndsdiskussionen, Infotorg, 2011-08-12. Presentationen börjar i: Håkan Andersson, Den svenska EKMR–skadeståndsrätten (I) lagregleringen, ansvarsförutsättningarna och ramverket för skadeståndsdiskussionen, Infotorg, 2011-07-22. Håkan Andersson, Den svenska EKMR-skadeståndsrätten (I) europeiseringens diskurspåverkan och de ökade kraven på EKMR–argumentationens konkreta relevans, Infotorg, 2011-08-08. Se även uppföljningsanalyserna i Håkan Andersson, EKMR:s ”negativa” horisontella effekt, Infotorg, 2011-11-29. Håkan Andersson, EKMR och allmänna skadeståndsprinciper (I) — betydelsen av argumentationsstrukturer och rättsliga avvägningar, Infotorg, 2016-02-04. Håkan Andersson, EKMR och allmänna skadeståndsprinciper (II) — betydelsen av olika horisontella relationer och krav, Infotorg 2016-02-05. Se även: Håkan Andersson, Nationell EKMR-skadeståndsrätt — en argumentativ probleminventeringsskiss, JFT 2007 s 377–414. Håkan Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten, Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, Bok I, Iustus, 2013 s 636–645, jfr s 742–750. Håkan Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten, Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, Bok III, Iustus, 2017 s 799–827. 1 8 Se exempelvis Carl Lebeck, De konstitutionella gränserna för tillämpning av överstatlig rätt: En komparativ studie, Jure 2019 s 649–651, med referenser, och kommentarer om indirekt horisontell effekt och skyddsplikter. Joakim Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd — Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Fritzes 1996 s 730–737. Så även i andra länder se exempelvis flera av bidragen i antologin i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red, Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006. 19 Se exempelvis NJA 2007 s 747 (Trygg-Hansas filmning), NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden) st 16–17, 28–30 med referensen till ställningstagandet mot en allmän horisontell effekt i ECtHR VgT Verein gegen Tierfabriken v Switzerland, no 24699/94, 2001-VI, st 46–47, men med undantag för en sådan möjlighet i specifika fall. Se även ECtHR Kotov v Russia, no 54522/00, 3 april 2012, st 111 och 115. 20 Se exempelvis ECtHR Khurshid Mustafa and Tarzibachi v Sweden, no 23883/06, 16 dec 2008, och ECtHR J.A. Pye (Oxford) Ltd and J.A. Py (Oxford) Land Ltd v The United Kingdom, no 44302/02, 30 aug 2007. 21 Se exempelvis ECtHR Evaldsson and Others v Sweden, no 75252/01, 13 February 2007, st 63. Jfr NJA 2007 s 747 (Trygg-Hansas filmning). 22 I varje fall har det hävdats att ett delområde av civilrätten skulle kunna inordnas på detta vis, se för exempelvis skadeståndsrätten Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten — Rättighetsargument, SvJT 2011 s. 989–1018. Jfr pilotstudien för nämnda Mårten Schultz, Skadeståndsrätten i de mänskliga rättigheternas tjänst, JT 2007–08 s 140–147. Jfr även uppföljningsstudien i Mårten Schultz, Frihetsberövande, ersättning och rättigheter, JT 2102–13 s 438–441. 23 Det finns över huvud taget ett flertal forskningsinsatser respektive inlägg i de svenska juridiska tidskrifterna, och därtill studentuppsatser, som går ut på att såväl de grundläggande rättigheterna, som en konstitutionalisering och europeisering i största allmänhet, skulle vara till fördel. Vissa av framställningarna innehåller mer eller mindre direkt uttryckta uppmaningar att stödja en utveckling i sådan riktning. I arbetet med detta projekt har jag förvisso beaktat dessa insatser, men med några undantag har jag bara refererat till de som anknyter till något mer specifikt i temat för denna artikel. 24 Genom en utvärdering av ”vilka konsekvenser rättighetsterminologin får för den förmögenhetsrättsliga argumentationen ur praktiska, systematiska och argumentationsteoretiska perspektiv”, Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten — Rättighetsargument, SvJT 2011 s. 989–1018 på s 989. Insatsen är gjord med skadeståndsrätten som primärt studieobjekt och metoden förefaller bland annat ha varit studier av moralfilosofi och rättsvetenskapliga insatser i anglosaxiska länder, samt viss konsekvensanalys. Notera lagändringen i Skadeståndslagen 3:4 som gjordes vid en senare tidpunkt än studien. 25 Jfr tanken att de vertikala reglerna inte bara skall vara skådebröd, se exempelvis Jan Kleineman, Från prejudikatinstans till lagstiftare? Högsta domstolens ökade aktivism, JT 2014–15 s. 495–527. 26 Denna rättspraxis avser inte i särskilt hög grad äganderätt men i ECtHR Evaldsson and Others v Sweden, no 75252/01, 13 February 2007, använde domarna egendomsskyddet i artikel 1 av tilläggsprotokollet. Se vidare nedan avsnitt 4.3, och del II avsnitt 8, om huruvida avgörandet kan anses ha med äganderätt att göra. I NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden) åberopade käranden också artikel 1 i tilläggsprotokollet, men justitieråden prövade inte den grunden. Se dock NJA 2018 s 753 (Parkfastigheten) där justitieråden i vad som i grunden var en motsättning mellan två fastighetsägare (marköverföring) använde RF 2:15 med referens till EKMR och menade att ”utvecklingen gått i riktningen att grundlagsstadgade fri- och rättigheter ges en konkret inverkan på rättstillämpningen”. 27 Termerna används ofta för att dra slutsatser kring en eller annan utsaga från ECtHR och för att utifrån dessa göra generella normativa utsagor. Jag begränsar min referens till ett par fall där de svenska justitieråden använt termerna, NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden) st 17 och jfr st 16, och NJA 2007 s 747 (Trygg-Hansas filmning). I sammanhanget finns det anledning att peka på det grundläggande problemet med abstrakta och generella normer och de särskilda krav som ställts samtidigt som sådana normer använts, se exempelvis klarhetskravet och NJA 2013 s 502 (Juniavgörandet, Ne bis in idem). Jfr kraven på ovillkorlighet och precision som i EU-rätten uppställts av EU-domstolen i avgöranden som C91/92 Faccini Dori. Se även: Verica Trstenjak och Petra Weingerl, red, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Private Law, Springer, 2016 s 3–61, på s 8–10.Tom Barkhuysen and Michiel van Emmerik, Constitutionalisation of Private Law: the European Convention on Human Rights Perspective, i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red, Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006 s 43–57, på s 45–47. Jan Smits, Private Law and Fundamental Rights: a Sceptical View, s 9–22 på s 12–13, i nämnda antologi. Notera föreställningen om grundläggande rättigheter som mer ursprungliga än distinktionen ”public” och ”private” law, Hans Nieuwenhuis, Fundamental Rights Talk. An Enrichment of Legal Discourse in Private Law?, i nämnda antologi, s 1–8, på s 5, likaså den hävdade normativa kopplingen till romersk rätt, på s 33 och 83, av Wim Voermans, Applicability of Fundamental Rights in Private Law: what is the Legislature to do? An Intermezzo from a Constitutional Point of View, s 33–41, och Stathis Banakas, The Constitutionalisation of Private Law in the UK: is there an Emperor inside the new Clothes?, s 83–96. 28 Se exempelvis flera av de i detta avsnitt angivna referenserna, men också exempelvis den senaste produkten från lagstiftaren, SOU 2020:44 Grundlagsskadestånd — ett rättighetsskydd för enskilda, s 207–208. Egendomsskyddet behandlas i förbigående på s 154–158. 2 9 Ett annat sådant exempel, som också involverar aktieägare, gäller tvångsinlösen av minoritetsaktier och har uppmärksammats och även lett till avgöranden i Europadomstolen, se exempelvis: Gustaf Sjöberg, Tvångsinlösen, Jure, Sthlm 2007 s 245–295. Måns Karlsson, Tvångsinlösen av aktier — ett konstitutionellt problem, i Karin Åhman, red, Äganderätten — dess omfattning och begränsningar, Iustus, Uppsala 2009 s 69–84. 30 Notera skillnaden mellan att staten vidtar verkställighetsåtgärder och att staten ger enskilda möjligheter att agera, se exempelvis Johan Sandstedt, Indragning av bostad eller egendom, HD:s pleniavgöranden och EMK: om pragmatism och formalism, JT 2016–17 s 382–408. 31 För det generella problemet att bedöma ett företagsverksamhets värde se exempelvis Henrik Nilsson, Anders Isaksson och Teppo Martikainen, Företagsvärdering med fundamental analys, Studentlitteratur 2002 hela. Richard Hager, Värderingsrätt — Särskilt om ersättning och värdering vid expropriation, Jure 1998 särskilt s 76–78, 163–186. För svårigheter att i juridiska ställningstaganden använda värdering av företag i ekonomisk kris se exempelvis Claes Martinson, Femton förmögenhetsrättsliga forskningsresultat, Iustus 2018 s 367–376, 387–398. 32 Konkurslagen 1:2, 2:7–9. 33 Resolutionslagen 8:5. 34 Företagsrekonstruktionslagen 2:6 st 3. 3 5 Om vi räknar med att någon oskriven exklusiv stämmokompetens inte skall tilllämpas leder ABL 8:35 och 8:4 till slutsatsen att bolagsstyrelsen skall ha behörighet att företräda bolaget i en fråga om att medge en rekonstruktionsansökan. Eftersom VD bara sköter den löpande förvaltningen kan VD däremot typiskt sett knappast göra sådant medgivande med för bolaget bindande verkan. Jfr ABL 7:20 st 3 om visst beslut avseende resolution som får fattas på bolagsstämma. Med en hypotetisk Insolvensbalk, enligt vilket insolvensförfarandet kan leda till att aktieägarna byts ut, skulle det dock vara relevant att låta aktieägarna hantera frågan. 36 Notera att förslaget till ny lag om företagsrekonstruktion SOU 2021:12 Andra chans för krisande företag föreslår ändringar som i princip vidgar möjligheterna att inleda rekonstruktion, se s 229–271. Formkrav föreslås för gäldenärens samtycke s 43 och 274. 37 Notera i sammanhanget att Tobias Johansson vid SCCL inom ramen för sitt avhandlingsprojekt om resolution gör en intressant undersökning kring egendomsskyddet. 38 Jfr förslag till insolvenslag i SOU 2010:2 Ett samlat insolvensförfarande. 39 För att bara peka på några sentida exempel av olika karaktär: i) På lagstiftarnivå är en grundtanke i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023) att ekonomiska problem i ett företag är lättare att åtgärda om de upptäcks tidigt, och därför påbjuds bl a verktyg för ”tidig varning”. Se för svensk del Kommittédirektiv 2019:60 Nya regler om företagsrekonstruktion, och se det senaste direktivbaserade lagförslaget SOU 2021:12 Andra chans för krisande företag s 189–228. ii) Rättsvetare kan låta temat vara röd tråd, Marie Karlsson-Tuula, Bolagsledningens ansvar vid ett företags ekonomiska problem i svensk rätt de lege ferenda, i Festskrift till Stefan Lindskog, Jure 2018 s 367–380. iii) Rekonstruktörer som Ackordscentralen uppmanar företagare att ta tidig kontakt vid betalningssvårigheter, se Ackordscentralen.se besökt 2020-08-22. Företrädare för gäldenärsrollen redogör för sin syn under en rubrik på temat, Hampus Knutsson, ”Alltför många ansöker om rekonstruktion för sent”, Dagens Media 2019-03-26. 40 Under nuvarande reglering förekommer uppfattningen att det är bättre att genomföra en verksamhetsrekonstruktion med hjälp av Konkurslagen, än Företagsrekonstruktionslagen, av bl a det skälet att det går enklare att koppla bort ägarna med Konkurslagen. Jfr beträffande frekvens av nya ägare KFM Rapport 2008:4, Temagranskning avseende verksamhetsrekonstruktion genom konkurs 2007, Tillsynsmyndigheten i konkurser, 2007. Därtill förekommer uppfattningen att det är stötande att det egna kapital efter en rekonstruktion med Företagsrekonstruktionslagen kan uppgå till höga belopp och att ägarnas möjlighet till framtida utdelning förbättras markant på fordringsägarnas bekostnad. Se exempelvis Stiftelsen Ackordscentralen, Förmånsrättskommitténs betänkande Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden (SOU 2001:80), skrivelse, Göteborg 2003. 41 Att den senaste politiska åtgärden gått i motsatt riktning bör kanhända anmärkas i sammanhanget, se prop 2019/20:21 om sänkningen av kravet på lägsta aktiekapital från 50 000 kr till 25 000 kr. Mer relevant i förhållande till denna artikel och de hypotetiska lagändringar som jag laborerar med, är dock att propositionen illustrerar hur underbyggnaden för en lagändring på området kan se ut. 42 Jfr Kristina Ekberg, Några modeller för intresseavvägning och reglering vid rekonstruktion av företag i ekonomisk kris, Examensuppsats, Juridiska institutionen Handelshögskolan vid Göteborgs universitet, 2003. 43 För att i en marknadsekonomi nå målet med fungerande samhällsfunktioner kan det vara effektivt att konstruera systemet i beaktande av just övervakningsaspekterna. Jfr några exempel från olika kontexter: Jan Fernkvist, Bankernas samhällsansvar — Ett rättsligt perspektiv, JT 2002–03 s 293. Thomas Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt, Privaträtt som redskap för mikropolitik, Kauppakaari, Helsingfors 2001 s 49–58, 66–85. Håkan Hydén, Normvetenskap, Sociologiska institutionen, Lund 2002 s 297–302. Theodore Eisenberg, A Review of the Law and Economics Literature on Creditor Priority in Bankruptcy, i SOU 1991:1 bilaga 7. 4 4 Huruvida bolaget eller aktieägarna drabbas är en särskild fråga. Beträffande frågan om talerätt inför ECtHR, notera Lisa Vinberg, Aktieägande och egendomsskydd — Vem har talerätt i Europadomstolen, bolag eller aktieägare?, ERT 2004 s 390–403. 4 5 Jfr prop 1936:240 s 45, liksom Niklas Bruun och Thomas Wilhelmsson, Rätten, moralen och det juridiska paradigmet, SvJT 1983 s. 701–713 på s 708. 4 6 Det beror bland annat på att den frågan leder till den större frågan om vad som över huvud taget kan anses vetenskapligt i rättsvetenskapen. Notera att det ifrågasättande jag nu gör inte innebär att motsatsen är mer gångbar. Även den behöver nämligen underbyggas. Valet av metod är i båda fallen ett intressant val eftersom det sannolikt finns rättsvetare som menar att en del av de metoder som kan tänkas per definition inte kan användas i en rättsvetenskaplig studie. På grund av metodvalet skulle forskningsinsatsen bli något annat än rättsvetenskap, med deras synsätt. 47 Se referenser i avsnitt 1 ovan, men också exempelvis Kåre Lilleholt, Europeisering av nordisk tingsrett?, i Lars Gorton m fl, red, Festskrift till Göran Millqvist, Stockholm, Jure 2019 s 385–395. Wolfgang Faber och Claes Martinson, Can Ownership Limit the Effectiveness of EU Consumer Contract Law Directives? A Suggestion to Employ a ‘Functional Approach’, Austrian Law Journal 2019 s 85– 123. Claes Martinson, Är den nordiska rättskulturella tanketraditionen ofullgången? — En illustration utifrån exemplet civilrättsliga sanktioner mot nyttjande av annans egendom, TfR vol 132, 3–4/2019, s 209–268. 48 För en kortfattad och till rättighetskontexten knuten beskrivning avseende de senaste århundradet se Håkan Andersson, The Tort Law Culture(s) of Scandinavia, Journal of European Tort Law, Volume 3, Issue 2, 2012 s 210–229. Jfr Jörgen Dalberg-Larsen, Pragmatisme og Menneskerettigheder, Mennesker og rettigheter (Nordic Journal of Human Rights), 2002 s 61–72, som pekar på den amerikanska varianten. 49 Illustrerat i exempelvis Johan Sandstedt, Comparative Property Law and the Profound Differences between Nordic Functionalism and Continental Substantialism – the (Ir)relevance of Ownership, i Annina H Persson and Eleonor Kristoffersson, eds, Swedish Perspectives on Private Law Europeanisation, Oxford, Hart Publishing, 2017, s 41–52. Pia Letto-Vanamo och Ditlev Tamm, Nordic Legal Mind, i Pia Letto-Vanamo, Ditlev Tamm och Bent Ole Gram Mortensen red, Nordic Law in European Context, Springer, 2019 s 1–19. Claes Martinson, How Swedish Lawyers Think about ’Ownership’ and ’Transfer of Ownership, i Wolfgang Faber och Brigitta Lurger, red, Rules for the Transfer of Movables, Munich 2007 s 69–95. Wolfgang Faber, Scepticism about the Functional Approach from a Unitary Perspective, i Wolfgang Faber och Brigitta Lurger, red, Rules for the Transfer of Movables, Munich 2007 s 97–122. 50 Äganderättsbegreppet är så komplext att det kan vara svårt att hantera oavsett kulturella förutsättningar och belastningar. Trots det relationella perspektivet förekommer det i svenskspråkiga sammanhang definitioner av äganderätt, som exempelvis: Äganderätt är en idé om ett materiellt rättighetsanspråk, där ägaren besitter kontrollmakt över en individuellt bestämd materiell sak, en egendom, med vissa befogenheter. Äganderätten är den mest grundläggande och långtgående juridiska rättsidén till ett fysiskt föremål. — I civilrättsliga sammanhang tenderar utsagorna att vara mer försiktiga, såsom: Sammanfattande beteckning på de befogenheter som den aktuella rättsordningen ger innehavaren av rättigheten. — Det är en bred beskrivning, men utifrån vad jag beskriver i denna text är inte ens den beskrivningen tillräckligt dynamisk. Vad som behövs är en användbar utgångspunkt, men utan fast värde, såsom en obekant X i matematiken. För motsvarande kring pragmatisk begreppshantering och en kortfattad bakgrund, se Håkan Andersson, The Tort Law Culture(s) of Scandinavia, Journal of European Tort Law, Volume 3, Issue 2, 2012 s 210–229, särskilt s 216 och 228. Jfr: Bertil Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1 — Egendomsskyddet enligt Regeringsformen, Norstedts, 1986 s 5 och 209. Peter Strömgren, Tillbehör och accession, Iustus 2012 s 80–82. 51 Jfr Henrik Hessler, Allmän sakrätt: om det förmögenhetsrättsliga tredjemansskyddets principer, Stockholm, Norstedt 1973 s 17. Håkan Andersson, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — Problem och konstruktiva möjligheter, JP 2/2013 s 249–271, på s 270–271. 5 2 Termen ”aktionär” är i olika stavningar vanlig i andra språk och synonym med aktieägare. Se vidare kommande artikel beträffande den senare terminologin och juridisk tänkande. 53 För några konkreta exempel se: Wolfgang Faber och Claes Martinson, Can Ownership Limit the Effectiveness of EU Consumer Contract Law Directives? A Suggestion to Employ a ‘Functional Approach’, Austrian Law Journal 2019 s 85– 123. Claes Martinson, Något om behoven av att underhålla och utveckla den nordiska (funktionalistiska) rättstraditionen — Segelbåtsfallet, Festskrift till Göran Millqvist, Stockholm 2019 s 461–480. Claes Martinson, The Scandinavian Approach to Property Law, Juridica International, 22/2014 s 16–26. Jfr i historiskt perspektiv exempelvis Alf Ross, Tû-tû, i Festskrift till Henry Ussing, København, 1951 s 468–484. Henrik Hessler, Om äganderättsförbehåll och återtaganderättsförbehåll i 1966 års lag om vad som är fast egendom, i Nordisk Gjenklang, Festskrift til Carl Jacob Arnholm, Tanum, Oslo, 1969 s 459–473. 54 För sådana ifrågasättanden se exempelvis Jonatan Schytzer, Fordrans uppkomst i insolvensrätten, Iustus, 2020. Erlend Baldersheim, Til tingsrettens teori, Oslo, Cappelen Damm, 2017. 5 5 Det finns kanhända anledning att anmärka att termen ”fordringsägare” innefattar termen äganderätt, men att begreppet i den juridiska argumentationen används som att begreppet inte har med äganderätt att göra. 56 Se exempelvis Sjur Brækhus, Omsetning og kreditt 3 og 4, Omsetningskollisjoner I og II, Oslo, Universitetsforlaget 1998 s 6 som med hänvisning till Alf Ross skriver: ”Det substantielle rettighetsbegrep har — til tross for de åpenbare tankefeil det bygger på — en sterk makt over tanken. ... Det å være <<eier>> har for den ureflekterte tanke en følelsesmessig plussverdi som i noen grad er uavhengig av de realiteter som skjules bak eiertiteln.” 57 Notera att metoden jag använt innebär att utgå från vad domskälen förmedlar, inte från vad juristerna bakom fallen faktiskt tänkt. Jag har heller inte den information om fallen som de inblandade juristerna hade. Mina utsagor i detta stycke är såtillvida förenklade och antagligen inte rättvisande för juristernas insatser som helhet. För en mer nyanserad bild hänvisar jag till de olika analyserna av respektive exempel, se referenser i det följande. 58 Claes Martinson, Är den nordiska rättskulturella tanketraditionen ofullgången? — En illustration utifrån exemplet civilrättsliga sanktioner mot nyttjande av annans egendom, TfR vol 132, 3–4/2019, s 209–268. 59 Jag kan som nämnts se att det finns skillnader i hur nordiska jurister i olika sammanhang och beträffande olika rättsområden använder olika angreppssätt. Vad som är ett generellt beteende och ett generellt sätt att tänka juridik i Norden kan ifrågasättas, även om det som framgår av referenserna i denna artikel finns en del underlag för att motivera vad jag här framhåller som ett nordiskt relationellt angreppssätt. 6 0 Mariestads tingsrätts dom 2006-11-08, målnummer T 28-06. Se för en mer nyanserad bild min artikel Claes Martinson, Funktionalismen och bättre rätt till fast egendom, SvJT 2008 s 669–687. 61 Svea HovR:s dom 2016-04-26, målnr T 4954-15. Se för en mer nyanserad bild min artikel Claes Martinson, Något om behoven av att underhålla och utveckla den nordiska (funktionalistiska) rättstraditionen — Segelbåtsfallet, Festskrift till Göran Millqvist, Stockholm 2019 s 461–480. 62 Notera att min bedömning kan vara felaktig eftersom jag inte har tillgång till de omständigheter som partsombuden hade, utan bara den information som framgår av domarna från TR och HovR, se vidare artikeln i föregående fotnot. 63 NJA 2005 s 510. Se Jens Andreasson, En funktionell syn på rättigheter och juridisk argumentation — utifrån exemplet upphovsrättshavarens ställning i konkurs, SvJT 2006 s. 437–452. Notera dock Jonatan Schytzer, Fordrans uppkomst i insolvensrätten, Iustus, 2020 s 424–426. Jfr ett annat fall NJA 2010 s 227, och kritiken från Torgny Håstad, Vem är den verklige ägaren av en bil köpt med äganderättsförbehåll? Om konsten att bedriva lönsam försäkringsrörelse genom att vid försäkringsfall bara betala tillbaka premien, Festskrift till Torkel Gregow, 2010 s 125–133. 64 C-598/15 Banco Santander. Se för en mer nyanserad bild Wolfgang Faber och Claes Martinson, Can ownership limit the effectiveness of EU consumer contract law directives? A suggestion to employ a ‘functional approach’, Austrian Law Journal 2019 s 85–123. 6 5 ECtHR Gillberg v Sweden, GC, 41723/06, Strasbourg, 3 April 2012. Se min artikel Claes Martinson, The Scandinavian Approach to Property Law, Described through Six Common Legal Concepts, Juridica International, s 16–26. Notera att domarna i ECtHR gjort en mer grundlig analys än vad jag beskriver och att jag bara pekar på bristen i vad domarna uttrycker som domskälens avgörande del, inte domslutet. Notera också att prövningen gällde artikel 10. Jfr Hans-Gunnar Axberger, Att skapa en mänsklig rättighet — Analys av en dom i Europadomstolen, Våra rättigheter VI, 2018 s 45–46. 66 ECtHR Evaldsson and Others v Sweden, no 75252/01, 13 February 2007. 67 Notera att domarna i ECtHR gjort en mer grundlig analys än vad jag beskriver och att de utförligt beskriver den analys som svenska Arbetsdomstolen gjorde i saken, i AD 2001 nr 20. AD hanterade dock inte egendomsskyddet, utan artikel 11 i EKMR. Se vidare Äganderätten och egendomsskyddet, del II avsnitt 8. 68 Bedömningen att domarna ser löner som en form ekonomisk rättighet är talande. Jfr Carl Lebeck, Äganderättsskyddets tredjepartspåverkan — Något om Evaldsson-målet, ERT 2007 s 894–901, på s 896. 69 Se AD 2001 nr 20. Jfr Mats Glavå och Mikael Hansson, Arbetsrätt, Studentlitteratur, 2020 s 145. 70 En sedvanlig civilrättslig genomsyn innebär att avtalsvillkoren hanteras utifrån sin funktion, inte utifrån sin lydelse. Exempelvis kan avtalsvillkor där parterna avtalat om ett ”köp” inte utesluta att AvtL 37 § skall tillämpas. En genomsyn av ett sådant avtal kan behöva omfatta relativt många variabler, se exempelvis Claes Martinson, Kreditsäkerhet i fakturafordringar, Iustus 2002 s 123–150. 7 1 Jfr Kent Källström, Granskningsarvoden och äganderätt, Skrifter till Anders Victorins minne, Iustus, 2009 s 315–324, på s 317–324, på s 321. Notera angående retroaktiviteten Iain Cameron, Europadomstolen och granskningsarvodena: Domen har verkan för framtiden — men knappast retroaktivt, EU & Arbetsrätt, Nordiskt nyhetsbrev Nr 1, 2007 s 1–2. 72 När detta kollektivavtalsbrott togs upp av arbetsgivarorganisationen i en stämning mot arbetstagarorganisationen handlade den om ogiltigheten av avtalsvillkor i kollektivavtalet, se AD 2001 nr 20. 73 Det faktum att kollektivavtalet föreskrev att det just skulle handla om ”avdrag” förändrar inte att det är arbetsgivaren som har åtagit sig förpliktelsen och att denna fullgörs med vilka som helst av arbetsgivarens medel. Så länge arbetsgivaren betalar motsvarande belopp till fackföreningen är det svårt att se att fackföreningen lider ekonomisk skada. Skulle arbetsgivaren således betala full (avdragsfri) lön till alla anställda och granskningsavgift till facket vinner fackföreningen inte framgång med en talan om att arbetsgivaren betalat för mycket lön till de anställda. Fackföreningen skulle inte heller ha intresse av en sådan talan. Något intresse av arbetsrättsligt ideellt skadestånd i detta läge har fackföreningen knappast. 74 För att kortfattat beskriva en sådan analys: Låt säga att gäldenären G har åtagit sig att med jämna mellanrum betala beloppet 100 till borgenären B. G har emellertid också avtalat med X om att minska varje betalning till G med 1 och istället betala detta belopp till X. Hur påverkar G:s avtal med X G:s förpliktelser gentemot B? — Svaret är i princip att G:s avtal med X inte alls påverkar. B har precis samma rätt gentemot G som om avtalet mellan G och X inte funnits. Att det är fråga om ett kollektivavtal innebär en viss skillnad, men förändrar inte de relationella förhållandena. B har p g a kollektivavtalets normerande verkan inte rätt att få betalt av G med mer än 99. Kollektivavtalet utgör härvid en reglering av marknadspriset (lönenivån). När B vill ingå avtal med G så får de förhålla sig till den reglering som finns för marknaden i fråga. Vill B ha 100 i lön, och inte 99, så får B försöka få en lön om 100 i sitt avtal med G. 75 Med fortsättning på föregående fotnot: B får sina intressen av visst avtalat pris, d v s viss lön, åsidosatta. Istället för lönen 100 får B lönen 99. Det beror emellertid på att G i realiteten inte gått med på att betala B 100, utan bara 99. Om B inte slutit ett kollektivavtal med X hade B gått med på att betala G alltifrån 99 till 100, eftersom G då haft 1 i ökad kapacitet att betala lön. På samma sätt hade G kunnat betala mer i lön om G sluppit betala skatt till staten, eller lägre utdelning till sina aktieägare. Beträffande såväl granskningsavgift som skatt och utdelning kan det hända att någon B av ideologiska skäl inte vill att dennes avtalspart G skall behöva betala sådant. På så vis kan B bli drabbad också i ideologiskt hänseende. Det är möjligt att B drabbas på sätt som innebär att B får sina intressen åsidosatta på sätt som bryter mot de grundläggande rättigheterna. För att göra den bedömningen krävs dock en analys som tydliggör på vilket sätt B drabbas. När det väl är gjort går det, kanhända, att också komma till slutsatsen att det, i abstrakt mening, skulle handla om en kränkning av någon grundläggande rättighet. Då har saken emellertid blivit analyserad utifrån ett relevant perspektiv. Domarna i fallet valde bort sådan preciserad analys genom att ta utgångspunkt i ett begrepp och skära bort de relationer det handlade om. 76 Härmed inget sagt om huruvida fordringsanspråk respektive fordringsobjekt skall omfattas av egendomsskydd, men se de två föregående fotnoterna. Jfr Bertil Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1 — Egendomsskyddet enligt Regeringsformen, Norstedts, 1986 s 128–132. Likaså densamme i SOU 1997:131 s 208– 209. För övrigt heller inget sagt om möjligheterna att betrakta pengar och penningsanspråk som egendom i rättslig mening, i de fall något sådant skulle fylla en relevant funktion, jfr David Fox, Property Rights in Money, Oxford University Press, 2008. 77 Notera Äganderätten och egendomsskyddet del II avsnitt 8 om vad som hände när domarna i AD ännu en gång ställdes inför motsvarande omständigheter i rättsfallet AD 2012 nr 74 (Avgiftsvillkors giltighet). Redan här bör dock påpekas att domarna i det fallet gjorde bedömningen att ett alternativt synsätt på löneavdragsvillkoret var ”långsökt”. 78 Jag vill anmärka att jag är medveten om att jag härmed uttrycker en uppfattning om att domarna borde ha gjort ett bättre jobb och att detta påstående antagligen inte förefaller som särskilt sympatiskt. Min avsikt är emellertid bara att, i linje med syftet för denna artikel, peka på vad som kan följa med ett annat perspektiv än det som de inblandade i fallet förefaller ha använt. Det är något annat än en bedömning av prestationen. 79 För utvecklingen av granskningsavgifterna se, Kent Källström, Granskningsarvoden och äganderätt, Skrifter till Anders Victorins minne, Iustus, 2009 s 315–324. 80 Ett exempel på uttryck för denna skepticism är Olof Palmes inofficiella utsaga 28 september 1983 om tanken på Europadomstolen som ”en lekstuga för Gustaf Petrén”, se exempelvis Fredrik Sterzel, Gustaf Petrén till minne, i Våra rättigheter V, Rättighetsperspektiv, Rättsfonden, 2007 s 9–16, på s 14. Se även Håkan Andersson, Den svenska EKMR-skadeståndsrätten (I) — lagregleringen, ansvarsförutsättningarna och ramverket för skadeståndsdiskussionen, Infotorg, 2011–07–22, avsnitt 3. Jfr Joakim Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd — Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Fritzes 1996 s 611–613. Jfr Ulf Bernitz, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt — konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT 2010–11 s. 821–845, på s 821–824. Jfr Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten — Rättighetsargument, SvJT 2011 s. 989–1018. Jfr Jan Kleineman, Konstitutionell skadeståndsrätt — Framtidsvision eller demokratisk återvändsgränd?, JT 2018-19 s 23–39. Ett illustrativt exempel på motsättningen finns i Karin Åhman, Ett äganderättsligt perspektiv på förslaget om rörelseresultatbegränsning (vinstbegränsning) för vissa näringsidkare, JT 2017–18 s. 525–544. Den ideologiska motsättningen går förstås längre tillbaka, och debatteras alltjämt, se exempelvis kortfattat och klargörande i Karin Pihl: Ännu ett tecken på socialdemokratins död?, Göteborgs-Posten, ledare, 2020-02-29, och, i juridisk inramning, Jan Södergren, Skärpta krav på inhemsk tillämpning av Europakonventionen — förstärkt subsidiaritet, SvJT 2019 s. 942–955, på s 952–954. Jfr exempelvis Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten — Rättighetsargument, SvJT 2011 s. 989–1018, och dennes beskrivning av skepticismen, som inleds med orden: ”Uttrycket äganderätt har inte mer betydelse än en papegojas pladder, framhöll Vilhelm Lundstedt på 1920-talet. Han fångar i det berömda uttalandet in den traditionella svenska inställningen till rättighetstanken. Rättighetstänkandet har stretat i motvind i det senaste seklets svenska rättspolitiska klimat. Motståndet mot rättighetsargumentet har varit teoretiskt motiverat och politiskt sanktionerat.” 81 Se exempelvis Andreas Follesdal och Marlene Wind, Nordic Reluctance towards Judicial Review under Siege, Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter (Nordic Journal of Human Rights), 2009 s 131–141, med referenser. Jfr temat i HansGunnar Axberger, Att skapa en mänsklig rättighet — Analys av en dom i Europadomstolen, Våra rättigheter VI, 2018, se bl a s 9–10, 95–98. 82 Jfr exempelvis Sören Holmberg och Bo Rothstein, Hög mellanmänsklig tillit i Sverige — Men inte bland alla, Annika Bergström, Bengt Johansson, Henrik Oscarsson och Maria Oskarson, red, Fragment, Göteborgs universitet, SOMinstitutet, s 37–46. 83 Vad som behövs är en relevant fråga och det är likaså frågan om metoden för att avgöra behoven. En metod, som jurister förefaller använda i sammanhanget, går ut på att som en indikator använda det faktum att de nordiska staterna fällts av ECtHR, se exempelvis Ágúst Thór Árnason, Den gode staten: Menneskerettigheter i Norden, Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter (Nordic Journal of Human Rights), 2004 s 129–134. 8 4 Med ett annat synsätt skulle den hantering jag beskriver antagligen uppfattas som ”tolkning”, jfr Karin Åhman, Normprövning, Domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts 2011, notera i sammanhanget syftet med den undersökningen s 17–18. Jfr Carl Lebeck, De konstitutionella gränserna för tillämpning av överstatlig rätt: En komparativ studie, Jure 2019 s 823–828, 831–841.
Hänvisas från p. 4 (s. 319)
Sverre Blandhol, Nordisk rettspragmatisme: Savigny, Ørsted og Schweigaard om vitenskap og metode, Köpenhamn, DJØF 2005 s 51–73. Notera att jag härmed inte bara syftar på åtskillnaden mellan de vertikala och de horisontella relationerna. Den åtskillnaden är, i sammanhanget grundläggande rättigheter, tydlig också i andra rättskulturer, se exempelvis bidragen i antologierna i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red, Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006, och, Verica Trstenjak och Petra Weingerl, red, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Private Law, Springer, 2016. 1 0 Huruvida beskrivningen relationellt angreppssätt är passande i sammanhanget är jag beredd att diskutera. Likaså min egen preferens för att uttrycka min beskrivning med termen funktionalism, särskilt när det handlar om teman där äganderättsbegreppet aktualiseras. Andra som gjort iakttagelser som överensstämmer med mina föredrar termen pragmatism. Jag vill anmärka att det givetvis står läsaren fritt att ifrågasätta vad jag, och andra, se referenser i denna artikel, visat beträffande karaktärsdrag i det nordiska rättstänkandet. Vad jag och andra visat är mer eller mindre våra iakttagelser i tolkningar av olika urval av juridiska texter. Ett sätt att underbygga ett ifrågasättande är därför att visa att våra tolkningar och iakttagelser är missvisande. Givet olikheter mellan sammanhang och olika discipliner av juridiken ser jag för min del utrymme för något sådant. Jfr exempelvis Stig H Solheim, Eiendomsrettsbegrepet — refleksjoner fra fagseminar i Tromsø, Tidsskrift for eiendomsrett, 2/2006 s 105–108. Jfr beträffande skatterätten exempelvis Patrik Emblad, Det civilrättsliga i svensk inkomstskatterätt, Juridiska institutionens skriftserie, Handelshögskolan vid Göteborgs universitet, 2020, och, Patrik Emblad och Claes Martinson, Funktionalism och beskattning av obehörig vinst, Skattenytt Akademisk årsskrift 2019 s 16–44. 11 Se exempelvis Jens Andreasson, En funktionell syn på rättigheter och juridisk argumentation — utifrån exemplet upphovsrättshavarens ställning i konkurs, SvJT 2006 s. 437–452. Karoline Rakneberg Haug, The historical development of the Scandinavian functional approach to transfer of ownership — a tale of change and continuity, European Property Law Journal 6(2) 2017 s 236–271. Astrid MillungChristoffersen, The Scandinavian ‘functional’ approach to movable property from a Danish view including the question of ’tradition’, European Property Law Journal 8(1) 2019 s 4–22. Johan Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen nordisk funktionalism möter kontinental substantialism, Stockholm, Jure, 2013. Jfr Erlend Baldersheim, Til tingsrettens teori, Oslo, Cappelen Damm, 2017. Se även referenser i avsnitt 6 nedan. 12 Del II publiceras i nästa nummer av SvJT. 13 Jfr Hans Nieuwenhuis, Fundamental Rights Talk. An Enrichment of Legal Discourse in Private Law?, i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red, Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006 s 1–8, på s 4. Notera att min ambition är avgränsad, jämfört med mer allmänna framställningar om hantering av de grundläggande rättigheterna generellt, jfr exempelvis Karin Åhman, Grundläggande rättigheter och juridisk metod, 2 u, Norstedts, 2019. 14 Här bör jag anmärka att jag använder uttryck som vertikal reglering och horisontell reglering trots att regler inte nödvändigtvis behöver vare sig uppfattas eller hanteras som bara det ena eller det andra. En relevant aspekt är dock att reglering som inte utpekar någon avsedd relation och som saknar angivna rättsföljder, lägger ett ansvar på tillämparen i så hög grad att regleringen kan göra mer skada än nytta, eller alternativt, att regleringen får betydelse enbart som ideologiskapande och därmed utgör juridik av låg kvalitet. Med ett mer positivt synsätt går det att tala om juridik som ger både stort utrymme för juristerna och medför ett stort ansvar för dem. 15 Jfr Joel Samuelssons allmänna problembeskrivning i artikeln Om harmoniseringen av den europeiska privaträtten och funktionalismens funktionalitet, Europarättslig tidskrift, 2009 (1) s 63–86. Jfr intresset av en teoretisk förståelse Carl Lebeck, De konstitutionella gränserna för tillämpning av överstatlig rätt: En komparativ studie, Jure 2019 932–934. Jfr även tanken om denna friktion i antologin i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red, Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006. 16 Notera att termen relationell också har använts på annat sätt i sammanhanget, nämligen för förståelsen av själva egendomsbegreppet, Stig H Solheim, Eiendomsbegrepet i Den europeiske menneskerettskonvensjon, Cappelen Damm, 2010 s 343–347. 17 Håkan Andersson, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav Problem och konstruktiva möjligheter, JP 2/2013 s 249–271. Håkan Andersson, Den svenska EKMR–skadeståndsrätten (III) diskussionen av olika horisontella verkningar, lagregleringen, ansvarsförutsättningarna och ramverket för skadeståndsdiskussionen, Infotorg, 2011-08-12. Presentationen börjar i: Håkan Andersson, Den svenska EKMR–skadeståndsrätten (I) lagregleringen, ansvarsförutsättningarna och ramverket för skadeståndsdiskussionen, Infotorg, 2011-07-22. Håkan Andersson, Den svenska EKMR-skadeståndsrätten (I) europeiseringens diskurspåverkan och de ökade kraven på EKMR–argumentationens konkreta relevans, Infotorg, 2011-08-08. Se även uppföljningsanalyserna i Håkan Andersson, EKMR:s ”negativa” horisontella effekt, Infotorg, 2011-11-29. Håkan Andersson, EKMR och allmänna skadeståndsprinciper (I) — betydelsen av argumentationsstrukturer och rättsliga avvägningar, Infotorg, 2016-02-04. Håkan Andersson, EKMR och allmänna skadeståndsprinciper (II) — betydelsen av olika horisontella relationer och krav, Infotorg 2016-02-05. Se även: Håkan Andersson, Nationell EKMR-skadeståndsrätt — en argumentativ probleminventeringsskiss, JFT 2007 s 377–414. Håkan Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten, Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, Bok I, Iustus, 2013 s 636–645, jfr s 742–750. Håkan Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten, Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, Bok III, Iustus, 2017 s 799–827. 1 8 Se exempelvis Carl Lebeck, De konstitutionella gränserna för tillämpning av överstatlig rätt: En komparativ studie, Jure 2019 s 649–651, med referenser, och kommentarer om indirekt horisontell effekt och skyddsplikter. Joakim Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd — Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Fritzes 1996 s 730–737. Så även i andra länder se exempelvis flera av bidragen i antologin i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red, Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006. 19 Se exempelvis NJA 2007 s 747 (Trygg-Hansas filmning), NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden) st 16–17, 28–30 med referensen till ställningstagandet mot en allmän horisontell effekt i ECtHR VgT Verein gegen Tierfabriken v Switzerland, no 24699/94, 2001-VI, st 46–47, men med undantag för en sådan möjlighet i specifika fall. Se även ECtHR Kotov v Russia, no 54522/00, 3 april 2012, st 111 och 115. 20 Se exempelvis ECtHR Khurshid Mustafa and Tarzibachi v Sweden, no 23883/06, 16 dec 2008, och ECtHR J.A. Pye (Oxford) Ltd and J.A. Py (Oxford) Land Ltd v The United Kingdom, no 44302/02, 30 aug 2007. 21 Se exempelvis ECtHR Evaldsson and Others v Sweden, no 75252/01, 13 February 2007, st 63. Jfr NJA 2007 s 747 (Trygg-Hansas filmning). 22 I varje fall har det hävdats att ett delområde av civilrätten skulle kunna inordnas på detta vis, se för exempelvis skadeståndsrätten Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten — Rättighetsargument, SvJT 2011 s. 989–1018. Jfr pilotstudien för nämnda Mårten Schultz, Skadeståndsrätten i de mänskliga rättigheternas tjänst, JT 2007–08 s 140–147. Jfr även uppföljningsstudien i Mårten Schultz, Frihetsberövande, ersättning och rättigheter, JT 2102–13 s 438–441. 23 Det finns över huvud taget ett flertal forskningsinsatser respektive inlägg i de svenska juridiska tidskrifterna, och därtill studentuppsatser, som går ut på att såväl de grundläggande rättigheterna, som en konstitutionalisering och europeisering i största allmänhet, skulle vara till fördel. Vissa av framställningarna innehåller mer eller mindre direkt uttryckta uppmaningar att stödja en utveckling i sådan riktning. I arbetet med detta projekt har jag förvisso beaktat dessa insatser, men med några undantag har jag bara refererat till de som anknyter till något mer specifikt i temat för denna artikel. 24 Genom en utvärdering av ”vilka konsekvenser rättighetsterminologin får för den förmögenhetsrättsliga argumentationen ur praktiska, systematiska och argumentationsteoretiska perspektiv”, Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten — Rättighetsargument, SvJT 2011 s. 989–1018 på s 989. Insatsen är gjord med skadeståndsrätten som primärt studieobjekt och metoden förefaller bland annat ha varit studier av moralfilosofi och rättsvetenskapliga insatser i anglosaxiska länder, samt viss konsekvensanalys. Notera lagändringen i Skadeståndslagen 3:4 som gjordes vid en senare tidpunkt än studien. 25 Jfr tanken att de vertikala reglerna inte bara skall vara skådebröd, se exempelvis Jan Kleineman, Från prejudikatinstans till lagstiftare? Högsta domstolens ökade aktivism, JT 2014–15 s. 495–527. 26 Denna rättspraxis avser inte i särskilt hög grad äganderätt men i ECtHR Evaldsson and Others v Sweden, no 75252/01, 13 February 2007, använde domarna egendomsskyddet i artikel 1 av tilläggsprotokollet. Se vidare nedan avsnitt 4.3, och del II avsnitt 8, om huruvida avgörandet kan anses ha med äganderätt att göra. I NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden) åberopade käranden också artikel 1 i tilläggsprotokollet, men justitieråden prövade inte den grunden. Se dock NJA 2018 s 753 (Parkfastigheten) där justitieråden i vad som i grunden var en motsättning mellan två fastighetsägare (marköverföring) använde RF 2:15 med referens till EKMR och menade att ”utvecklingen gått i riktningen att grundlagsstadgade fri- och rättigheter ges en konkret inverkan på rättstillämpningen”. 27 Termerna används ofta för att dra slutsatser kring en eller annan utsaga från ECtHR och för att utifrån dessa göra generella normativa utsagor. Jag begränsar min referens till ett par fall där de svenska justitieråden använt termerna, NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden) st 17 och jfr st 16, och NJA 2007 s 747 (Trygg-Hansas filmning). I sammanhanget finns det anledning att peka på det grundläggande problemet med abstrakta och generella normer och de särskilda krav som ställts samtidigt som sådana normer använts, se exempelvis klarhetskravet och NJA 2013 s 502 (Juniavgörandet, Ne bis in idem). Jfr kraven på ovillkorlighet och precision som i EU-rätten uppställts av EU-domstolen i avgöranden som C91/92 Faccini Dori. Se även: Verica Trstenjak och Petra Weingerl, red, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Private Law, Springer, 2016 s 3–61, på s 8–10.Tom Barkhuysen and Michiel van Emmerik, Constitutionalisation of Private Law: the European Convention on Human Rights Perspective, i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red, Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006 s 43–57, på s 45–47. Jan Smits, Private Law and Fundamental Rights: a Sceptical View, s 9–22 på s 12–13, i nämnda antologi. Notera föreställningen om grundläggande rättigheter som mer ursprungliga än distinktionen ”public” och ”private” law, Hans Nieuwenhuis, Fundamental Rights Talk. An Enrichment of Legal Discourse in Private Law?, i nämnda antologi, s 1–8, på s 5, likaså den hävdade normativa kopplingen till romersk rätt, på s 33 och 83, av Wim Voermans, Applicability of Fundamental Rights in Private Law: what is the Legislature to do? An Intermezzo from a Constitutional Point of View, s 33–41, och Stathis Banakas, The Constitutionalisation of Private Law in the UK: is there an Emperor inside the new Clothes?, s 83–96. 28 Se exempelvis flera av de i detta avsnitt angivna referenserna, men också exempelvis den senaste produkten från lagstiftaren, SOU 2020:44 Grundlagsskadestånd — ett rättighetsskydd för enskilda, s 207–208. Egendomsskyddet behandlas i förbigående på s 154–158. 2 9 Ett annat sådant exempel, som också involverar aktieägare, gäller tvångsinlösen av minoritetsaktier och har uppmärksammats och även lett till avgöranden i Europadomstolen, se exempelvis: Gustaf Sjöberg, Tvångsinlösen, Jure, Sthlm 2007 s 245–295. Måns Karlsson, Tvångsinlösen av aktier — ett konstitutionellt problem, i Karin Åhman, red, Äganderätten — dess omfattning och begränsningar, Iustus, Uppsala 2009 s 69–84. 30 Notera skillnaden mellan att staten vidtar verkställighetsåtgärder och att staten ger enskilda möjligheter att agera, se exempelvis Johan Sandstedt, Indragning av bostad eller egendom, HD:s pleniavgöranden och EMK: om pragmatism och formalism, JT 2016–17 s 382–408. 31 För det generella problemet att bedöma ett företagsverksamhets värde se exempelvis Henrik Nilsson, Anders Isaksson och Teppo Martikainen, Företagsvärdering med fundamental analys, Studentlitteratur 2002 hela. Richard Hager, Värderingsrätt — Särskilt om ersättning och värdering vid expropriation, Jure 1998 särskilt s 76–78, 163–186. För svårigheter att i juridiska ställningstaganden använda värdering av företag i ekonomisk kris se exempelvis Claes Martinson, Femton förmögenhetsrättsliga forskningsresultat, Iustus 2018 s 367–376, 387–398. 32 Konkurslagen 1:2, 2:7–9. 33 Resolutionslagen 8:5. 34 Företagsrekonstruktionslagen 2:6 st 3. 3 5 Om vi räknar med att någon oskriven exklusiv stämmokompetens inte skall tilllämpas leder ABL 8:35 och 8:4 till slutsatsen att bolagsstyrelsen skall ha behörighet att företräda bolaget i en fråga om att medge en rekonstruktionsansökan. Eftersom VD bara sköter den löpande förvaltningen kan VD däremot typiskt sett knappast göra sådant medgivande med för bolaget bindande verkan. Jfr ABL 7:20 st 3 om visst beslut avseende resolution som får fattas på bolagsstämma. Med en hypotetisk Insolvensbalk, enligt vilket insolvensförfarandet kan leda till att aktieägarna byts ut, skulle det dock vara relevant att låta aktieägarna hantera frågan. 36 Notera att förslaget till ny lag om företagsrekonstruktion SOU 2021:12 Andra chans för krisande företag föreslår ändringar som i princip vidgar möjligheterna att inleda rekonstruktion, se s 229–271. Formkrav föreslås för gäldenärens samtycke s 43 och 274. 37 Notera i sammanhanget att Tobias Johansson vid SCCL inom ramen för sitt avhandlingsprojekt om resolution gör en intressant undersökning kring egendomsskyddet. 38 Jfr förslag till insolvenslag i SOU 2010:2 Ett samlat insolvensförfarande. 39 För att bara peka på några sentida exempel av olika karaktär: i) På lagstiftarnivå är en grundtanke i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023) att ekonomiska problem i ett företag är lättare att åtgärda om de upptäcks tidigt, och därför påbjuds bl a verktyg för ”tidig varning”. Se för svensk del Kommittédirektiv 2019:60 Nya regler om företagsrekonstruktion, och se det senaste direktivbaserade lagförslaget SOU 2021:12 Andra chans för krisande företag s 189–228. ii) Rättsvetare kan låta temat vara röd tråd, Marie Karlsson-Tuula, Bolagsledningens ansvar vid ett företags ekonomiska problem i svensk rätt de lege ferenda, i Festskrift till Stefan Lindskog, Jure 2018 s 367–380. iii) Rekonstruktörer som Ackordscentralen uppmanar företagare att ta tidig kontakt vid betalningssvårigheter, se Ackordscentralen.se besökt 2020-08-22. Företrädare för gäldenärsrollen redogör för sin syn under en rubrik på temat, Hampus Knutsson, ”Alltför många ansöker om rekonstruktion för sent”, Dagens Media 2019-03-26. 40 Under nuvarande reglering förekommer uppfattningen att det är bättre att genomföra en verksamhetsrekonstruktion med hjälp av Konkurslagen, än Företagsrekonstruktionslagen, av bl a det skälet att det går enklare att koppla bort ägarna med Konkurslagen. Jfr beträffande frekvens av nya ägare KFM Rapport 2008:4, Temagranskning avseende verksamhetsrekonstruktion genom konkurs 2007, Tillsynsmyndigheten i konkurser, 2007. Därtill förekommer uppfattningen att det är stötande att det egna kapital efter en rekonstruktion med Företagsrekonstruktionslagen kan uppgå till höga belopp och att ägarnas möjlighet till framtida utdelning förbättras markant på fordringsägarnas bekostnad. Se exempelvis Stiftelsen Ackordscentralen, Förmånsrättskommitténs betänkande Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden (SOU 2001:80), skrivelse, Göteborg 2003. 41 Att den senaste politiska åtgärden gått i motsatt riktning bör kanhända anmärkas i sammanhanget, se prop 2019/20:21 om sänkningen av kravet på lägsta aktiekapital från 50 000 kr till 25 000 kr. Mer relevant i förhållande till denna artikel och de hypotetiska lagändringar som jag laborerar med, är dock att propositionen illustrerar hur underbyggnaden för en lagändring på området kan se ut. 42 Jfr Kristina Ekberg, Några modeller för intresseavvägning och reglering vid rekonstruktion av företag i ekonomisk kris, Examensuppsats, Juridiska institutionen Handelshögskolan vid Göteborgs universitet, 2003. 43 För att i en marknadsekonomi nå målet med fungerande samhällsfunktioner kan det vara effektivt att konstruera systemet i beaktande av just övervakningsaspekterna. Jfr några exempel från olika kontexter: Jan Fernkvist, Bankernas samhällsansvar — Ett rättsligt perspektiv, JT 2002–03 s 293. Thomas Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt, Privaträtt som redskap för mikropolitik, Kauppakaari, Helsingfors 2001 s 49–58, 66–85. Håkan Hydén, Normvetenskap, Sociologiska institutionen, Lund 2002 s 297–302. Theodore Eisenberg, A Review of the Law and Economics Literature on Creditor Priority in Bankruptcy, i SOU 1991:1 bilaga 7. 4 4 Huruvida bolaget eller aktieägarna drabbas är en särskild fråga. Beträffande frågan om talerätt inför ECtHR, notera Lisa Vinberg, Aktieägande och egendomsskydd — Vem har talerätt i Europadomstolen, bolag eller aktieägare?, ERT 2004 s 390–403. 4 5 Jfr prop 1936:240 s 45, liksom Niklas Bruun och Thomas Wilhelmsson, Rätten, moralen och det juridiska paradigmet, SvJT 1983 s. 701–713 på s 708. 4 6 Det beror bland annat på att den frågan leder till den större frågan om vad som över huvud taget kan anses vetenskapligt i rättsvetenskapen. Notera att det ifrågasättande jag nu gör inte innebär att motsatsen är mer gångbar. Även den behöver nämligen underbyggas. Valet av metod är i båda fallen ett intressant val eftersom det sannolikt finns rättsvetare som menar att en del av de metoder som kan tänkas per definition inte kan användas i en rättsvetenskaplig studie. På grund av metodvalet skulle forskningsinsatsen bli något annat än rättsvetenskap, med deras synsätt. 47 Se referenser i avsnitt 1 ovan, men också exempelvis Kåre Lilleholt, Europeisering av nordisk tingsrett?, i Lars Gorton m fl, red, Festskrift till Göran Millqvist, Stockholm, Jure 2019 s 385–395. Wolfgang Faber och Claes Martinson, Can Ownership Limit the Effectiveness of EU Consumer Contract Law Directives? A Suggestion to Employ a ‘Functional Approach’, Austrian Law Journal 2019 s 85– 123. Claes Martinson, Är den nordiska rättskulturella tanketraditionen ofullgången? — En illustration utifrån exemplet civilrättsliga sanktioner mot nyttjande av annans egendom, TfR vol 132, 3–4/2019, s 209–268. 48 För en kortfattad och till rättighetskontexten knuten beskrivning avseende de senaste århundradet se Håkan Andersson, The Tort Law Culture(s) of Scandinavia, Journal of European Tort Law, Volume 3, Issue 2, 2012 s 210–229. Jfr Jörgen Dalberg-Larsen, Pragmatisme og Menneskerettigheder, Mennesker og rettigheter (Nordic Journal of Human Rights), 2002 s 61–72, som pekar på den amerikanska varianten. 49 Illustrerat i exempelvis Johan Sandstedt, Comparative Property Law and the Profound Differences between Nordic Functionalism and Continental Substantialism – the (Ir)relevance of Ownership, i Annina H Persson and Eleonor Kristoffersson, eds, Swedish Perspectives on Private Law Europeanisation, Oxford, Hart Publishing, 2017, s 41–52. Pia Letto-Vanamo och Ditlev Tamm, Nordic Legal Mind, i Pia Letto-Vanamo, Ditlev Tamm och Bent Ole Gram Mortensen red, Nordic Law in European Context, Springer, 2019 s 1–19. Claes Martinson, How Swedish Lawyers Think about ’Ownership’ and ’Transfer of Ownership, i Wolfgang Faber och Brigitta Lurger, red, Rules for the Transfer of Movables, Munich 2007 s 69–95. Wolfgang Faber, Scepticism about the Functional Approach from a Unitary Perspective, i Wolfgang Faber och Brigitta Lurger, red, Rules for the Transfer of Movables, Munich 2007 s 97–122. 50 Äganderättsbegreppet är så komplext att det kan vara svårt att hantera oavsett kulturella förutsättningar och belastningar. Trots det relationella perspektivet förekommer det i svenskspråkiga sammanhang definitioner av äganderätt, som exempelvis: Äganderätt är en idé om ett materiellt rättighetsanspråk, där ägaren besitter kontrollmakt över en individuellt bestämd materiell sak, en egendom, med vissa befogenheter. Äganderätten är den mest grundläggande och långtgående juridiska rättsidén till ett fysiskt föremål. — I civilrättsliga sammanhang tenderar utsagorna att vara mer försiktiga, såsom: Sammanfattande beteckning på de befogenheter som den aktuella rättsordningen ger innehavaren av rättigheten. — Det är en bred beskrivning, men utifrån vad jag beskriver i denna text är inte ens den beskrivningen tillräckligt dynamisk. Vad som behövs är en användbar utgångspunkt, men utan fast värde, såsom en obekant X i matematiken. För motsvarande kring pragmatisk begreppshantering och en kortfattad bakgrund, se Håkan Andersson, The Tort Law Culture(s) of Scandinavia, Journal of European Tort Law, Volume 3, Issue 2, 2012 s 210–229, särskilt s 216 och 228. Jfr: Bertil Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1 — Egendomsskyddet enligt Regeringsformen, Norstedts, 1986 s 5 och 209. Peter Strömgren, Tillbehör och accession, Iustus 2012 s 80–82. 51 Jfr Henrik Hessler, Allmän sakrätt: om det förmögenhetsrättsliga tredjemansskyddets principer, Stockholm, Norstedt 1973 s 17. Håkan Andersson, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — Problem och konstruktiva möjligheter, JP 2/2013 s 249–271, på s 270–271. 5 2 Termen ”aktionär” är i olika stavningar vanlig i andra språk och synonym med aktieägare. Se vidare kommande artikel beträffande den senare terminologin och juridisk tänkande. 53 För några konkreta exempel se: Wolfgang Faber och Claes Martinson, Can Ownership Limit the Effectiveness of EU Consumer Contract Law Directives? A Suggestion to Employ a ‘Functional Approach’, Austrian Law Journal 2019 s 85– 123. Claes Martinson, Något om behoven av att underhålla och utveckla den nordiska (funktionalistiska) rättstraditionen — Segelbåtsfallet, Festskrift till Göran Millqvist, Stockholm 2019 s 461–480. Claes Martinson, The Scandinavian Approach to Property Law, Juridica International, 22/2014 s 16–26. Jfr i historiskt perspektiv exempelvis Alf Ross, Tû-tû, i Festskrift till Henry Ussing, København, 1951 s 468–484. Henrik Hessler, Om äganderättsförbehåll och återtaganderättsförbehåll i 1966 års lag om vad som är fast egendom, i Nordisk Gjenklang, Festskrift til Carl Jacob Arnholm, Tanum, Oslo, 1969 s 459–473. 54 För sådana ifrågasättanden se exempelvis Jonatan Schytzer, Fordrans uppkomst i insolvensrätten, Iustus, 2020. Erlend Baldersheim, Til tingsrettens teori, Oslo, Cappelen Damm, 2017. 5 5 Det finns kanhända anledning att anmärka att termen ”fordringsägare” innefattar termen äganderätt, men att begreppet i den juridiska argumentationen används som att begreppet inte har med äganderätt att göra. 56 Se exempelvis Sjur Brækhus, Omsetning og kreditt 3 og 4, Omsetningskollisjoner I og II, Oslo, Universitetsforlaget 1998 s 6 som med hänvisning till Alf Ross skriver: ”Det substantielle rettighetsbegrep har — til tross for de åpenbare tankefeil det bygger på — en sterk makt over tanken. ... Det å være <<eier>> har for den ureflekterte tanke en følelsesmessig plussverdi som i noen grad er uavhengig av de realiteter som skjules bak eiertiteln.” 57 Notera att metoden jag använt innebär att utgå från vad domskälen förmedlar, inte från vad juristerna bakom fallen faktiskt tänkt. Jag har heller inte den information om fallen som de inblandade juristerna hade. Mina utsagor i detta stycke är såtillvida förenklade och antagligen inte rättvisande för juristernas insatser som helhet. För en mer nyanserad bild hänvisar jag till de olika analyserna av respektive exempel, se referenser i det följande. 58 Claes Martinson, Är den nordiska rättskulturella tanketraditionen ofullgången? — En illustration utifrån exemplet civilrättsliga sanktioner mot nyttjande av annans egendom, TfR vol 132, 3–4/2019, s 209–268. 59 Jag kan som nämnts se att det finns skillnader i hur nordiska jurister i olika sammanhang och beträffande olika rättsområden använder olika angreppssätt. Vad som är ett generellt beteende och ett generellt sätt att tänka juridik i Norden kan ifrågasättas, även om det som framgår av referenserna i denna artikel finns en del underlag för att motivera vad jag här framhåller som ett nordiskt relationellt angreppssätt. 6 0 Mariestads tingsrätts dom 2006-11-08, målnummer T 28-06. Se för en mer nyanserad bild min artikel Claes Martinson, Funktionalismen och bättre rätt till fast egendom, SvJT 2008 s 669–687. 61 Svea HovR:s dom 2016-04-26, målnr T 4954-15. Se för en mer nyanserad bild min artikel Claes Martinson, Något om behoven av att underhålla och utveckla den nordiska (funktionalistiska) rättstraditionen — Segelbåtsfallet, Festskrift till Göran Millqvist, Stockholm 2019 s 461–480. 62 Notera att min bedömning kan vara felaktig eftersom jag inte har tillgång till de omständigheter som partsombuden hade, utan bara den information som framgår av domarna från TR och HovR, se vidare artikeln i föregående fotnot. 63 NJA 2005 s 510. Se Jens Andreasson, En funktionell syn på rättigheter och juridisk argumentation — utifrån exemplet upphovsrättshavarens ställning i konkurs, SvJT 2006 s. 437–452. Notera dock Jonatan Schytzer, Fordrans uppkomst i insolvensrätten, Iustus, 2020 s 424–426. Jfr ett annat fall NJA 2010 s 227, och kritiken från Torgny Håstad, Vem är den verklige ägaren av en bil köpt med äganderättsförbehåll? Om konsten att bedriva lönsam försäkringsrörelse genom att vid försäkringsfall bara betala tillbaka premien, Festskrift till Torkel Gregow, 2010 s 125–133. 64 C-598/15 Banco Santander. Se för en mer nyanserad bild Wolfgang Faber och Claes Martinson, Can ownership limit the effectiveness of EU consumer contract law directives? A suggestion to employ a ‘functional approach’, Austrian Law Journal 2019 s 85–123. 6 5 ECtHR Gillberg v Sweden, GC, 41723/06, Strasbourg, 3 April 2012. Se min artikel Claes Martinson, The Scandinavian Approach to Property Law, Described through Six Common Legal Concepts, Juridica International, s 16–26. Notera att domarna i ECtHR gjort en mer grundlig analys än vad jag beskriver och att jag bara pekar på bristen i vad domarna uttrycker som domskälens avgörande del, inte domslutet. Notera också att prövningen gällde artikel 10. Jfr Hans-Gunnar Axberger, Att skapa en mänsklig rättighet — Analys av en dom i Europadomstolen, Våra rättigheter VI, 2018 s 45–46. 66 ECtHR Evaldsson and Others v Sweden, no 75252/01, 13 February 2007. 67 Notera att domarna i ECtHR gjort en mer grundlig analys än vad jag beskriver och att de utförligt beskriver den analys som svenska Arbetsdomstolen gjorde i saken, i AD 2001 nr 20. AD hanterade dock inte egendomsskyddet, utan artikel 11 i EKMR. Se vidare Äganderätten och egendomsskyddet, del II avsnitt 8. 68 Bedömningen att domarna ser löner som en form ekonomisk rättighet är talande. Jfr Carl Lebeck, Äganderättsskyddets tredjepartspåverkan — Något om Evaldsson-målet, ERT 2007 s 894–901, på s 896. 69 Se AD 2001 nr 20. Jfr Mats Glavå och Mikael Hansson, Arbetsrätt, Studentlitteratur, 2020 s 145. 70 En sedvanlig civilrättslig genomsyn innebär att avtalsvillkoren hanteras utifrån sin funktion, inte utifrån sin lydelse. Exempelvis kan avtalsvillkor där parterna avtalat om ett ”köp” inte utesluta att AvtL 37 § skall tillämpas. En genomsyn av ett sådant avtal kan behöva omfatta relativt många variabler, se exempelvis Claes Martinson, Kreditsäkerhet i fakturafordringar, Iustus 2002 s 123–150. 7 1 Jfr Kent Källström, Granskningsarvoden och äganderätt, Skrifter till Anders Victorins minne, Iustus, 2009 s 315–324, på s 317–324, på s 321. Notera angående retroaktiviteten Iain Cameron, Europadomstolen och granskningsarvodena: Domen har verkan för framtiden — men knappast retroaktivt, EU & Arbetsrätt, Nordiskt nyhetsbrev Nr 1, 2007 s 1–2. 72 När detta kollektivavtalsbrott togs upp av arbetsgivarorganisationen i en stämning mot arbetstagarorganisationen handlade den om ogiltigheten av avtalsvillkor i kollektivavtalet, se AD 2001 nr 20. 73 Det faktum att kollektivavtalet föreskrev att det just skulle handla om ”avdrag” förändrar inte att det är arbetsgivaren som har åtagit sig förpliktelsen och att denna fullgörs med vilka som helst av arbetsgivarens medel. Så länge arbetsgivaren betalar motsvarande belopp till fackföreningen är det svårt att se att fackföreningen lider ekonomisk skada. Skulle arbetsgivaren således betala full (avdragsfri) lön till alla anställda och granskningsavgift till facket vinner fackföreningen inte framgång med en talan om att arbetsgivaren betalat för mycket lön till de anställda. Fackföreningen skulle inte heller ha intresse av en sådan talan. Något intresse av arbetsrättsligt ideellt skadestånd i detta läge har fackföreningen knappast. 74 För att kortfattat beskriva en sådan analys: Låt säga att gäldenären G har åtagit sig att med jämna mellanrum betala beloppet 100 till borgenären B. G har emellertid också avtalat med X om att minska varje betalning till G med 1 och istället betala detta belopp till X. Hur påverkar G:s avtal med X G:s förpliktelser gentemot B? — Svaret är i princip att G:s avtal med X inte alls påverkar. B har precis samma rätt gentemot G som om avtalet mellan G och X inte funnits. Att det är fråga om ett kollektivavtal innebär en viss skillnad, men förändrar inte de relationella förhållandena. B har p g a kollektivavtalets normerande verkan inte rätt att få betalt av G med mer än 99. Kollektivavtalet utgör härvid en reglering av marknadspriset (lönenivån). När B vill ingå avtal med G så får de förhålla sig till den reglering som finns för marknaden i fråga. Vill B ha 100 i lön, och inte 99, så får B försöka få en lön om 100 i sitt avtal med G. 75 Med fortsättning på föregående fotnot: B får sina intressen av visst avtalat pris, d v s viss lön, åsidosatta. Istället för lönen 100 får B lönen 99. Det beror emellertid på att G i realiteten inte gått med på att betala B 100, utan bara 99. Om B inte slutit ett kollektivavtal med X hade B gått med på att betala G alltifrån 99 till 100, eftersom G då haft 1 i ökad kapacitet att betala lön. På samma sätt hade G kunnat betala mer i lön om G sluppit betala skatt till staten, eller lägre utdelning till sina aktieägare. Beträffande såväl granskningsavgift som skatt och utdelning kan det hända att någon B av ideologiska skäl inte vill att dennes avtalspart G skall behöva betala sådant. På så vis kan B bli drabbad också i ideologiskt hänseende. Det är möjligt att B drabbas på sätt som innebär att B får sina intressen åsidosatta på sätt som bryter mot de grundläggande rättigheterna. För att göra den bedömningen krävs dock en analys som tydliggör på vilket sätt B drabbas. När det väl är gjort går det, kanhända, att också komma till slutsatsen att det, i abstrakt mening, skulle handla om en kränkning av någon grundläggande rättighet. Då har saken emellertid blivit analyserad utifrån ett relevant perspektiv. Domarna i fallet valde bort sådan preciserad analys genom att ta utgångspunkt i ett begrepp och skära bort de relationer det handlade om. 76 Härmed inget sagt om huruvida fordringsanspråk respektive fordringsobjekt skall omfattas av egendomsskydd, men se de två föregående fotnoterna. Jfr Bertil Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1 — Egendomsskyddet enligt Regeringsformen, Norstedts, 1986 s 128–132. Likaså densamme i SOU 1997:131 s 208– 209. För övrigt heller inget sagt om möjligheterna att betrakta pengar och penningsanspråk som egendom i rättslig mening, i de fall något sådant skulle fylla en relevant funktion, jfr David Fox, Property Rights in Money, Oxford University Press, 2008. 77 Notera Äganderätten och egendomsskyddet del II avsnitt 8 om vad som hände när domarna i AD ännu en gång ställdes inför motsvarande omständigheter i rättsfallet AD 2012 nr 74 (Avgiftsvillkors giltighet). Redan här bör dock påpekas att domarna i det fallet gjorde bedömningen att ett alternativt synsätt på löneavdragsvillkoret var ”långsökt”. 78 Jag vill anmärka att jag är medveten om att jag härmed uttrycker en uppfattning om att domarna borde ha gjort ett bättre jobb och att detta påstående antagligen inte förefaller som särskilt sympatiskt. Min avsikt är emellertid bara att, i linje med syftet för denna artikel, peka på vad som kan följa med ett annat perspektiv än det som de inblandade i fallet förefaller ha använt. Det är något annat än en bedömning av prestationen. 79 För utvecklingen av granskningsavgifterna se, Kent Källström, Granskningsarvoden och äganderätt, Skrifter till Anders Victorins minne, Iustus, 2009 s 315–324. 80 Ett exempel på uttryck för denna skepticism är Olof Palmes inofficiella utsaga 28 september 1983 om tanken på Europadomstolen som ”en lekstuga för Gustaf Petrén”, se exempelvis Fredrik Sterzel, Gustaf Petrén till minne, i Våra rättigheter V, Rättighetsperspektiv, Rättsfonden, 2007 s 9–16, på s 14. Se även Håkan Andersson, Den svenska EKMR-skadeståndsrätten (I) — lagregleringen, ansvarsförutsättningarna och ramverket för skadeståndsdiskussionen, Infotorg, 2011–07–22, avsnitt 3. Jfr Joakim Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd — Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Fritzes 1996 s 611–613. Jfr Ulf Bernitz, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt — konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT 2010–11 s. 821–845, på s 821–824. Jfr Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten — Rättighetsargument, SvJT 2011 s. 989–1018. Jfr Jan Kleineman, Konstitutionell skadeståndsrätt — Framtidsvision eller demokratisk återvändsgränd?, JT 2018-19 s 23–39. Ett illustrativt exempel på motsättningen finns i Karin Åhman, Ett äganderättsligt perspektiv på förslaget om rörelseresultatbegränsning (vinstbegränsning) för vissa näringsidkare, JT 2017–18 s. 525–544. Den ideologiska motsättningen går förstås längre tillbaka, och debatteras alltjämt, se exempelvis kortfattat och klargörande i Karin Pihl: Ännu ett tecken på socialdemokratins död?, Göteborgs-Posten, ledare, 2020-02-29, och, i juridisk inramning, Jan Södergren, Skärpta krav på inhemsk tillämpning av Europakonventionen — förstärkt subsidiaritet, SvJT 2019 s. 942–955, på s 952–954. Jfr exempelvis Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten — Rättighetsargument, SvJT 2011 s. 989–1018, och dennes beskrivning av skepticismen, som inleds med orden: ”Uttrycket äganderätt har inte mer betydelse än en papegojas pladder, framhöll Vilhelm Lundstedt på 1920-talet. Han fångar i det berömda uttalandet in den traditionella svenska inställningen till rättighetstanken. Rättighetstänkandet har stretat i motvind i det senaste seklets svenska rättspolitiska klimat. Motståndet mot rättighetsargumentet har varit teoretiskt motiverat och politiskt sanktionerat.” 81 Se exempelvis Andreas Follesdal och Marlene Wind, Nordic Reluctance towards Judicial Review under Siege, Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter (Nordic Journal of Human Rights), 2009 s 131–141, med referenser. Jfr temat i HansGunnar Axberger, Att skapa en mänsklig rättighet — Analys av en dom i Europadomstolen, Våra rättigheter VI, 2018, se bl a s 9–10, 95–98. 82 Jfr exempelvis Sören Holmberg och Bo Rothstein, Hög mellanmänsklig tillit i Sverige — Men inte bland alla, Annika Bergström, Bengt Johansson, Henrik Oscarsson och Maria Oskarson, red, Fragment, Göteborgs universitet, SOMinstitutet, s 37–46. 83 Vad som behövs är en relevant fråga och det är likaså frågan om metoden för att avgöra behoven. En metod, som jurister förefaller använda i sammanhanget, går ut på att som en indikator använda det faktum att de nordiska staterna fällts av ECtHR, se exempelvis Ágúst Thór Árnason, Den gode staten: Menneskerettigheter i Norden, Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter (Nordic Journal of Human Rights), 2004 s 129–134. 8 4 Med ett annat synsätt skulle den hantering jag beskriver antagligen uppfattas som ”tolkning”, jfr Karin Åhman, Normprövning, Domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts 2011, notera i sammanhanget syftet med den undersökningen s 17–18. Jfr Carl Lebeck, De konstitutionella gränserna för tillämpning av överstatlig rätt: En komparativ studie, Jure 2019 s 823–828, 831–841.s. 319