2 · Försiktighetsprincipens tillämpning vid prejudikatinstansernas

1.rättsbildning Justitierådet och f.d. professorn Ulrik von Essen har muntligen vid ett seminarium om bevisrättsliga konsekvenser vid tillämpning av presumtioner i skattemål framhållit betydelsen av risken för misstag och motsägelser vid en rättsbildning som tar sikte på övergripande rättsliga problem som ännu inte fått en tillräcklig belysning i praxis. Hans uppfattning går i stort ut på att HFD bör vara restriktiv med att utveckla rättsgrundsatser som rör användningen av presumtioner. När det gäller principiella rättsfrågor på en hög abstraktionsnivå och med stor räckvidd är det lätt att instämma i att återhållsamhet är att föredra framför en djärv, riskabel och snabb rättsutveckling. Trots att det finns några HFD-domar som lägger fast vissa presumtioner ansåg Essen att man borde vara återhållsam med att använda presumtionslösningar med hänsyn till risken för misslyckanden och misstag.s. 20

2.Essen framhöll betydelsen av förekomsten av högst varierande specifika förhållanden i varje enskilt fall. Han ansåg att HFD bör inrikta sig på att ta fasta på sådana förhållanden vid sin rättsbildning. Det innebär enligt min mening att prejudikaten blir kasuistiska och att de kommer att sakna den generalitet som eftersträvas i många sammanhang. Detta är något som bör godtas om alternativet med generella rättssystematiska och rättsteoretiska uttalanden medför betydande risker. Principiella uttalanden på ett tidigt stadium i rättsutvecklingen kan under en lång tid framöver behöva förses med flera undantag, kanske så många och långtgående att den ursprungliga principen inte kan ses ens som en huvudregel. Rättsläget blir osäkert under denna mångåriga utvecklingsperiod.s. 20

3.Regeringens uttalanden om en konvention rörande dubbelbeskattningsavtal lämnar stöd för uppfattningen att rättsbildningen bör drivas framåt med försiktighet när det är omöjligt eller svårt att göra ändringar. Det rör sig om en konvention som undertecknats av Sverige tillsammans med närmare 80 andra stater. Rättsfrågorna var grundligt analyserade inom ramen för ett OECD/G 20 projekt. Konventionen ger staterna möjlighet att göra olika förbehåll och den ansågs därför vara ett komplext rättsligt instrument. Om det visar sig att konventionens framtida tillämpning i olika stater fungerar väl fanns det enligt regeringen möjligheter att i ett senare skede lägga till ytterligare artiklar. Regeringen gjorde sedan ett uttalande som tog sikte på fall då det visar sig att konventionen tillämpas på ett sätt som ökat osäkerheten. Regeringen framhöll att det efter ratificeringen inte finns möjlighet att göra nya förbehåll och korrigera eventuellt ej avsedda effekter eller obalanser i skatteavtalen.s. 21

4.Det är svårt att ange när de kunskapsteoretiska problemen ska anses vara så stora att prejudikatinstansen bör falla tillbaka på en försiktighetsprincip vid sin rättsbildning. Om det är möjligt att utforma en generell princip som också är generellt välmotiverad kan den göras till en rättsgrundsats. Det gäller även om prejudikatinstansen inser att det kan finnas ett behov av att göra preciseringar och undantag i framtiden.s. 21

5.Ur rättsbildningssynpunkt är presumtioner av särskilt intresse därför att de förekommer både i HFD:s och HD:s praxis. Denna praxis kräver att en prejudikatinstans sätter sig in i relevanta prejudikat från den andra instansen, framför allt på ett abstrakt och systematiskt plan. Förekomsten av möjliga motsägelser mellan HD:s och HFD:s prejudikat bör lyftas fram och får inte döljas genom att domskäl citeras utan att analyseras på ett principiellt sätt. En av de viktigaste delarna av denna praxis rör presumtionernas olika konstruktioner. Presumtion är inte ett enhetligt begrepp som betyder samma sak i alla sammanhang. När en av de högsta instanserna studerar den samlade praxis som finns bör det utredas om denna instans eller den andra kommit längst i sin rättsutveckling. Ibland kan goda skäl anföras för att en prejudikatinstans ska tillgodogöra sig den andra instansen landvinningar på ett principiellt plan. I andra fall kan det vara motiverat att prejudikatinstansen låter sig styras av försiktighetsprincipen för att bromsa en rättsutveckling eller för att ta ett steg tillbaka. Det anförda innebär inte att den ena prejudikatinstansen är överordnad den andra och ska svara för rättsutvecklingen på ett område där denna instans avgör betydligt fler fall än den andra prejudikatinstansen.s. 21

6.Om HD eller HFD begränsar sig till att studera sin egen praxis ökar risken för att rättsutvecklingen kan spåra fel i något avseende. Om en prejudikatinstans inte är beredd att vidga praxisstudiet och analysen på det förordade sättet kanske den bör avstå från att driva fram generella rättsgrundsatser. Försiktighetsprincipens tillämpning kan bli en följd av att HD eller HFD — kanske efter företagna analysförsök av prejudikatinstansernas samlade praxis — inte anser det möjligt att förskaffa sig en koherent uppfattning om rättsläget.s. 22

7.Den kunskapsteoretiskt motiverade försiktighetsprincipen får inte sammanblandas med en annan försiktighetsprincip som också gäller rättsbildning. Denna princip tar sikte på prejudikatinstansens behov av att ändra och förbättra rättsgrundsatser genom pleniavgöranden. Kortfattat uttryckt anser HFD att försiktighet bör iakttas med att ändra ett genom rättspraxis fastställt rättsläge som bestått under en längre tid. HFD fann därför att det bör uppställas ett angelägenhetskrav för plenuminstitutets användning. Hänsynen till rättsordningens stabilitet och kraven på förutsebarhet talade enligt HFD för detta förhållningssätt. Detta försiktighetskrav kommer att gälla generellt, eftersom en ändring genom ett pleniavgörande tar sikte på en rättsgrundsats som antagits några år tidigare och som regelmässigt etablerat ett rättsläge som gällt under lång tid. Ändringsrestriktiviteten motiveras inte av att det är alltför komplicerat att på ett säkert sätt avgöra den rättsliga frågan om en ändring skulle göras. Denna försiktighetsprincip torde inte gälla för fall då HFD och HD anser det behövligt att ändra en rättsgrundsats genom ett vanligt prejudikat (fem justitieråd), när ändringarna består i preciseringar, tillägg och undantag och inte i ett motsatt ställningstagande. Dessa ändringsfrågor ska inte behandlas i denna uppsats.s. 22

8.Man kan fråga sig om försiktighetsprincipen ger anvisning om en metodologisk prövning i två steg. Först skulle prejudikatinstansen efter relativt noggranna analyser av det rättsliga materialet bestämma sig för om rättsutvecklingen ska drivas framåt kasuistiskt med återhållsamhet under en lång tid eller snabbare på ett principiellt sätt. Sedan ett sådant val gjorts kan bedömningen i ett andra steg komma att begränsas till det kasuistiska fallet eller vidgas till en generellt formulerad fråga. Väljs den restriktiva vägen kan den förenkla arbetet med att samla in rättskällematerialet och med att bedöma materialets betydelse för den specifika frågan. Det betyder att en domare inte behöver sätta in frågan i ett större systematiskt sammanhang som kräver ett mera omfattande intellektuellt arbete. Försiktighetsprincipens skygglappar begränsar det intellektuella synfältet. Sedan angreppssättet lagts fast i ett första domsutkast utarbetat med utgångspunkt från försiktighetsprincipen kommer de fortsatta domskälen inte aktualisera frågor om systematikens betydelse och inte heller frågor om behovet av att söka efter nya argument som framträder tydligt först då det anläggs ett principiellt synsätt. Man kan mycket väl tänka sig att arbetet i steg två inte följer en av två vägar utan att prejudikatinstansen gång efter annan prövar om det är bäst att välja en kasuistisk eller principiell bedömning. Man kan fråga sig om det är vanligt att dessa två typer av domsutkast utarbetas parallellt.s. 22

9.Innan en prejudikatinstans bestämmer sig för att falla tillbaka på försiktighetsprincipen bör den söka utreda om avsaknaden av säkra rättsliga kunskaper avser den abstrakta rättsfrågans alla aspekter. Om ett visst rättsområde anses snårigt är det därmed inte sagt att alla frågor är svårlösta. När det rör sig om abstrakta rättsfrågor med en vidsträckt räckvidd, t.ex. frågor om avtalstolkning och bevisning, kan oklarheter och komplikationer som beskrivits i doktrinen under lång tid hänföras sig till vissa problem. I dessa fall kan det finnas goda förutsättningar att med hjälp av litteraturen lösa andra problem på ett enkelt och säkert sätt. Det krävs då att prejudikatinstansen kan identifiera och avskilja de frågor som går att lösa och att den inte nöjer sig med att göra ett svepande omdöme och beteckna rättsområdet som snårigt, utan att utreda om oklarheterna hänför sig till hela rättsområdet eller delar av detta rättsområde.s. 23

10.I motiven till reglerna om prejudikat uttalade regeringen att det är av stor betydelse att ha tillgång till ett rikligt antal vägledande avgöranden, dvs. många prejudikat som belyser en rättsfråga. Uttalandet kan inte uppfattas så att rättsbildningen måste ske stegvis och försiktigt. Däremot kan avsaknaden av partsargumentation i prejudikatfrågan utgöra ett skäl för att avslå en ansökan om prövningstillstånd eller för att göra en kasuistisk bedömning om prejudikatdispens skulle ha beviljats. Någon av dessa båda lösningar kan väljas i fall då det sannolikt finns specifika rättsliga partsargument som den högsta instansen inte känner till, t.ex. i en försäkringstvist där specifika försäkringstekniska expertkunskaper har betydelse.s. 23

11.Om en prejudikatinstans väljer att utveckla rättsläget på ett visst område trots att rättsfrågorna är komplicerade och otillräckligt bearbetade i litteraturen och praxis kan man fråga sig vilka positiva och negativa verkningar detta får i framtiden. Om en del av ett rättsområde lämnats obehandlat av HD och HFD under många decennier, kan ett första försiktigt prejudikat föra det goda med sig att det öppnar marken för en fortsatt rättsutveckling. Den fria bevisvärderingens princip innebär att bevisvärderingen ska utföras med hänsyn till bevisningen i det enskilda fallet. Det är därför svårt att utveckla principer. Detta har lett till en obenägenhet från HD:s sidan att göra generella uttalanden i bevisvärderingsfrågor. NJA 2015 s. 702 (”Balkongmålet”) visar dock att HD ansett det möjligt att lägga fast en bevisvärderingsmetod som bättre än andra kan säkerställa omsorgsfull bevisvärdering och en tydlig redovisning av domstolens överväganden. Enligt HD måste principer och riktlinjer för bevisbedömningen behandlas med försiktighet.s. 23

12.Det finns en betydande risk för att ”djärva” prejudikat kräver korrigeringar. Det är också möjligt att de blir svårförståeliga. Med sådana domskäl ökar sannolikheten för feltolkningar. Inledande domskäl med en frågeformulering kan ge uttryck för en vilja att lösa ett problem som senare i domen inte fått någon klar lösning. Det finns då en risk för att rättsfallstolkare drar för långtgående slutsatser och gör övertolkningar. Detta gäller advokater och underrätter, men även en prejudikatinstans när den åter ställs inför den grundläggande svårlösta rättsfrågan. Misstagsrisken utgör ett skäl för att de högsta instanserna kan vara benägna att tolka ”djärva” prejudikat med återhållsamhet. Denna försiktighetsprincip som gäller för tolkningen av en typ av prejudikat är något annat än den försiktighet som bör iakttas då nya rättsgrundsatser ska skapas på områden där rättsläget är komplicerat och rättskällorna fåtaliga och fåordiga.s. 24

13.De övergripande abstrakta problemen försvinner inte på grund av de kunskapsteoretiska hindren mot att skapa goda prejudikat. Detta har betydelse om prejudikatinstansen väljer att gå fram på återhållsamhetens väg. Vid bedömningen av mera specifika prejudikatfrågor kan domstolens kasuistiska avgöranden innebära rättssystematiskt motsägelsefulla lösningar, eftersom domstolen har undvikit att göra en avstämning mot den potentiella generella principen. Den övergripande principiella frågan kan således kräva en lösning för att framtida sammanhängande kasuistiska prejudikat ska uppfylla kravet på koherens.s. 24