Se RP 109/2005 rd s. 104 angående likställighetsprincipen vid riktade emissioner och s. 140 angående återköp av egna aktier. 16Se Den norske anbefalingen om eierstyrning och selskabsledelse från Norsk utvalg for eierstyrning og selskabsledelse (NUES). 17 Det kan också noteras att den norska staten är största ägare i fem av de största bolagen på Oslo Børs, och att staten har en regelbunden ”eierdialog” med styrelsen i dessa bolag, se https://www.regjeringen.no/no/tema/naringsliv/statlig-eierskap/ eierstyring-og-ledelse/id613433/. 18 Se Ugeskrift for Retsvæsen 2006.3359H. 19 Se. UfR 2006.3359 på s. 3369. 20 Se Hansen, The Role of Shareholders in Public Companies in the Nordic Countries, i German and Nordic Perspectives on Company Law and Capital Markets Law, 2015, s. 86. 21 Se Strampelli (2018) s. 222. 22 Se särskilt Zetzche (2019) s. 702. Se även Hopt (2017) och Strampelli (2018) s. 187. 23 German Corporate Governance Code (not 2), nr. 5.2, sektion 2. 24 Se särskilt Koch, Investorengespräche des Aufsichtsrats, i Die Aktiengesellschaft 2017, s. 129. Se även Hopt (2017). 25 ”Aktionäre sind unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln”. 26 Se German Corporate Governance Code (not 2), nr. 6.1. 27 Se Hopt (2017) s. 8, som översätter en passage ur BGHZ 120, 141. Det bör dock vid en jämförelse mellan tysk och svensk rätt i detta hänseende noteras att generalklausulen i § 243 (2) Aktiengesetz och den motsvarande skadeståndsbestämmelsen för styrelsen i § 117 innehåller ett uppsåtskrav som innebär att en åtgärd endast strider mot generalklausulen om beslutet fattas med avsikten att en otillbörlig fördel ska uppkomma, medan tillämpningen av den svenska generalklausulen endast fordrar att rekvisiten är objektivt täckta. 28 Se Zetzche (2019) s. 702: ”So lehnt die h.M. einen Anspruch aus § 53a AktG auf Auskunft außerhalb der Hauptversammlung seit jeher ab.” 29 Se Hopt (2017) s. 10. 30 Se Strampelli (2018) s. 223. 31 Se t.ex. Bergström och Samuelsson (2015) s. 73. 32 Se t.ex Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten, 1997, s. 798–799, Andersson & Pehrson (2008) s. 138, samt Nial & Johansson, Svensk associationsrätt i huvuddrag, 1991, uppl. 5, s. 144 (jag refererar här till upplagorna av såväl Nial som Rodhe då de aktuella passagerna infördes). 33 Se Arvidsson, Associationsrättens likhets- och likabehandlingsprinciper, i JT 2014–15 s. 269 ff. 34 Det har ibland anförts att likhetsprincipen gäller utan undantag, se t.ex. Nerep, Om generalklausulerna och likhetsprincipen i aktiebolagslagen, i Festskrift till Lars Pehrson, 2016, s. 322–324. Hur det än är med det spelar frågan i sig möjligen mindre roll, eftersom, som Hellner konstaterar, principen om att ”lika skall behandlas lika […] i och för sig är tom, eftersom den förutsätter att man redan avgjort vad som skall betraktas som lika”, se Hellner, Lagstiftning inom förmögenhetsrätten, 1990, s. 182. 35 Jfr Arvidsson (2015) s. 275. Högsta domstolen uttrycker sig likartat i NJA 2013 s. 1250. 36 Se i närtid särskilt Arvidsson (2015) s. 263 ff., som utifrån NJA 2013 s. 1250 utförligt argumenterar för att det är fråga om två olika principer. För samma ståndpunkt, se bl.a. Åhman (1997) s. 807, Johansson, Svensk Associationsrätt i huvuddrag, 2018, uppl. 12, s. 171 f., Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, 2012, uppl. 4, s. 202 f., och Nerep (2016) s. 319 ff. En sådan distinktion görs också i tysk rätt, där likabehandling av aktierna i linje med likhetsprincipen benämns gleichberechtigung medan likabehandling av aktieägare vis-a-vis bolaget benämns gleichbehandlung (se t.ex. Mucciarelli, Equal Treatment of Shareholders in European Union Law, i ECFR 1/2010 s. 162). För motsatt ståndpunkt, se t.ex Bergström, Högfeldt och Samuelsson, Om kravet på likabehandling av aktieägare, i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1-2/94 s. 127 ff., Bergström och Samuelsson (2015) s. 41 och Dotevall, Skadeståndsansvar för styrelseledamot och verkställande direktör, 1989, s. 282 ff. 37 Se SOU 1941:09 s. 303. 38 Se Nial (1941) s. 714 ff., samt Stenbeck, Wijnbladh och Nial, Aktiebolagslagen, 1961, uppl. 4, s. 252–253. I senare arbeten tycks emellertid Nial ha en annan uppfattning. Se t.ex. Nial (1991) s. 145–146, där Nial angående generalklausulerna uttrycker att de ”ibland ansetts vara uttryck för likhetsprincipen” men att ”bestämmelsernas formulering är inte lämpad för likhetsprincipen” och beskriver ”generalklausulen såsom en från likhetsprincipen skild rättsfigur”. Vad som motiverat den ändrade uppfattningen framgår inte. 39 Se t.ex. Arvidsson (2015) s. 263 ff., Andersson & Pehrson (2008) s. 123 ff., och Nial & Johansson (1991) s. 145–146. 40 Se Nial & Johansson (1991) s. 144. Nial går därefter över till att diskutera informationsmässig olikabehandling i förhållande till generalklausulen, som Nial anser träffar sådan olikabehandling. 41 Jfr Johansson (1990) s. 132 ff, som pekar på distinktionen, samt Nial & Johansson (1991) s. 144. Se dock också Andersson & Pehrson (2008) s. 124, som anför att distinktionen mellan aktierna och aktieägarna knappast går att upprätthålla på detta vis, men som samtidigt kommer till samma slutsats avseende informationsmässig likabehandling som den som här presenteras, men genom att tolka in ett undantag i likhetsprincipen. 42 Se prop. 1973:93 s. 137. Se även SOU 1971:15 s. 175, där det uttalas att om ”en företrädesemission riktas till endast vissa av bolagets befintliga ägare tillkommer också ett krav på att emissionsbeslutet ska vara motiverat av sakliga skäl för att beslutet inte ska kunna angripas med generalklausulen.” 43 Jfr Andersson & Pehrson (2008) s. 136 och Åhman (1997) s. 798–799. 44 Se NJA 1977 s. 393 på sidan 400. Jämför vidare Andersson & Pehrson (2008) s. 135 ff., som jämför det nu aktuella förarbetsuttalandet med Högsta domstolens uttalande i NJA 1977 s. 393. 45 Se Rodhe, Aktiebolagsrätt enligt 1975 års aktiebolagslag, 1989, uppl. 14, s. 247, som replikerade på Pehrsons resonemang om innebörden av förarbetsuttalandena i Festskrift till Sveriges advokatsamfund (Pehrson, Generalklausuler i aktiebolagslagen, i festskrift 1987 till Sveriges Advokatsamfund, s. 483 ff. Rodhe synes också ha fått i vart fall delvis medhåll från Nial (se Nial & Johansson (1991) s. 143). 46 Se t.ex. Andersson, Johansson och Skog, Aktiebolagslagen: en kommentar — del 1, 2019 med supplement 14, s. 7:92–7:93, Nerep (2016) s. 325–327, Bergström, Högfeldt och Samuelsson (1994) s. 137 ff., Andersson & Pehrson (2008) s. 135 ff., Pehrson (1987) s. 483 ff., Dotevall, Bolagsledningens skadeståndsansvar, 2017, uppl. 3, s. 155–156, samt Johansson, Aktiebolagslagens generalklausuler. Insjöar eller torra land? i Festskrift till Lars Pehrson, 2016, s. 178. 47 Se t.ex. SOU 1941:09 s. 304 f., SOU 1971:15 s. 175 och prop. 1973:93 s. 137, samt NJA 1977 s. 393, NJA 2000 s. 404 samt NJA 2013 s. 1250, vari Högsta domstolen i samtliga fall fäster vikt vid om de prövade åtgärderna företagits i bolagets berättigade intresse. Jfr Johansson (1990) s. 146–147. 48 Se Johansson (1990) s. 146–147. 49 Se SOU 1941:9 s. 304. Det kan noteras att resonemanget bland annat grundar sig på uppenbarhetsrekvisitet som initialt fanns i generalklausulen och som avskaffades under 1970-talet när det ersattes av otillbörlighetsrekvisitet. Denna förändring kan knappast i nu relevant hänseende anses ha påverkat generalklausulernas betydelse, givet att förändringen var föranledd av en från lagstiftarens perspektiv för snäv tilllämpning av generalklausulerna i domstolarna, se prop. 1973:93 s. 84, jfr. s. 53. 50 Se art. 85 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/1132) av den 14 juni 2017 om vissa aspekter av bolagsrätt, motsvarande artikel 42 i andra bolagsrättsdirektivet. 51 Se st. 37 i mål C101/08. 52 Se artikel 4 i direktiv 2007/36/EG samt artikel 17 i direktiv 2004/109/EC. Jfr Mosca (2018) s. 827–828, Strampelli (2018) s. 221, samt Mucciarelli (2010) s. 163, som angående likhetsprincipen inom EU skriver ”[t]o sum up, each jurisdiction is free to shape autonomously the contours of this principle. In addition, there is no shared view among legal scholars and among member states regarding the content of the principle of equal treatment”. 53 Se st. 46 i C-384/02. Se även Hansen (2015) s. 104. 54 Se avsnitt 2.3. 55 Se artikel 17 i MAR samt artikel 2 i Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2016/1055. 56 Se artikel 14 i MAR. 57 Se artikel 11 i MAR. 58 Så skriver t.ex. Mosca att ”[e]ngaging in a privileged dialogue, conducted by the initiative of the board in which inside information is shared with shareholders (or some of them), may be legitimate only if it satisfies a specific interest of the company. A typical company’s interest is identified when, during a particular transaction or operation, the board needs to get the opinion of the shareholders, as it may arise, for example, during the process that leads to a share capital increase, when major shareholders are consulted in advance with regard to their intention to underwrite.” Se Mosca (2018) s. 290. 59 Se inledningen i avsnitt 2 ovan med referenser. 60 Se punkten 3.1 i Nasdaq Stockholms Regelverk för emittenter från den 1 januari 2019, stycke 2 under rubriken ”Offentliggörande av insiderinformation”. Motsvarande skrivning återfinns inte i det från den 1 maj 2020 gällande regelverket (Nordic Main Market Rulebook for Issuers of Shares) eller i handledningstexten till detta (Handledning från börsen gällande offentliggörande av insiderinformation), men eftersom skrivningen i det äldre regelverket baserades på MAR kan ändringen i handledningstexten knappast antas ge uttryck för någon materiell förändring. 61 Se t.ex. kommentaren till punkten II.3, st. 5. Frågan regleras inte explicit, men då inhämtande av irrevocables är förenligt med regelverket trots kravet på informationsmässig likabehandling av målbolagsaktieägare betraktas det uppenbarligen som förenligt med regelverket att föra selektiva dialoger med större aktieägare. 62 Se Nial & Johansson (1991) s. 144, Åhman (1997) s. 798–799, samt Andersson & Pehrson (2008) s. 138. 63 Nial, Åhman samt Andersson & Pehrson behandlar uttryckligen endast dialoger mellan bolagsledning och aktieägare i frågor som faller inom stämmans kompetens. Se Nial & Johansson (1991) s. 144, Åhman (1997) s. 798–799, och Andersson & Pehrson (2008) s. 138. I utländsk rätt, se Mosca (2018) s. 830–831. 64 Se Aalto och Sahrakorpi (2018) s. 157–158, samt Airaksinen, Villa & Stepanoff (2017) s. 24. 65 Se Mosca (2018) s. 828. 66 Se t.ex. Easterbook & Fischel, The Economic Structure of Corporate law, 1991, s. 110 ff., samt Cox, Equal Treatment for Shareholders: an essay, i Cordazo Law review, 1997 vol. 19, s. 618. 67 För en diskussion om avvägningen mellan likabehandlingsprincipen och ageranden från styrelsen i syfte att främja bolagets verksamhet och syfte, se Booth, The Business Purpose Doctrine and the Limits of Equal Treatment in Corporation Law, i South Western Law Journal, 1984 vol. 38 s. 865 ff. 68 Se Skog, Rodhes Aktiebolagsrätt, 2018, uppl. 25, Norstedts, s. 181. Se angående tystnadsplikten mer generellt Johansson (2018) s. 134–138, Andersson, Johansson och Skog (2019) s. 8:13, samt Östberg, Styrelseledamöters lojalitetsplikt, 2016, Jure, s. 281 f. 69 Se Hansen (2015) s. 105 not 67. 70 Se Aalto och Sahrakorpi (2018) s. 149 och 150. Se även Airaksinen, Villa & Stepanoff (2017) s. 8.
Hänvisas från p. 2 (s. 3)
1.En princip om likabehandling återfinns i aktiebolagsrätten i de flesta rättsordningar, vilket brukar förklaras med att likabehandling är en logisk regel för att gemensamt, andelsbaserat ägande ska fungera som en attraktiv investeringsform. Principens främsta syfte anses vanligtvis vara att skydda aktieägarnas rösträtt och ekonomiska ställning och att genom detta upprätthålla investerarnas, eller ibland den potentiellt aktieinvesterande allmänhetens, förtroende för aktiebolagsformen och aktiemarknaden. I Sverige har ett krav på likabehandling funnits i aktiebolagsrätten sedan den första aktiebolagsförordningen från år 1848. Därutöver infördes i 1944 års aktiebolagslag ett komplement till det befintliga kravet på likabehandling genom generalklausulerna. Införandet av generalklausulerna var ett gemensamt nordiskt initiativ, och de infördes i de nordiska länderna med tysk förebild. Mot denna bakgrund är det därför, när det gäller frågan om huruvida aktiebolagslagen fordrar att aktieägarna ska ha lika rätt till information, av särskilt intresse att här redogöra för vad som gäller i fråga om informationsmässig likabehandling i övrig nordisk samt i tysk rätt. 2.1 Finland och Norge Som vi ska se nedan anförs inte sällan i Sverige att kravet på likabehandling fordrar att aktieägarna ska ha lika rätt till information, och detsamma synes vara fallet i flera andra rättsordningar. Innebörden av principen om likabehandling i informationshänseende synes emellertid vara sparsamt behandlad i många rättsordningar. Vad gäller praxis konstaterar Zetzsche i en europeisk översikt att frågan om huruvida likhetsprincipen ska anses medföra ett krav på informationsmässig likabehandling utanför bolagsstämman varken behandlats i tysk eller europeisk praxis, och att praxis avseende det aktiebolagsrättsliga kravet på likabehandling fokuserat på aktiernas ekonomiska ställning och rätt till inflytande. Strampelli konstaterar avseende doktrin att ”the compatibility of director-shareholder dialogue with selective disclosure has not been seriously addressed in the literature”. Ser vi till de nordiska länderna kan vi emellertid konstatera att frågan på flera håll behandlats något mera utförligt.s. 2
2.Praxis synes saknas i Finland, men tillåtligheten av informationsmässig olikabehandling av aktieägare har behandlats i litteraturen, och viss ledning ges även i förarbetena till finska aktiebolagslagen (624/2006). Airaksinen, Villa och Stepanoff konstaterar i korthet att generalklausulen i den finska aktiebolagslagen förbjuder åtgärder som är ägnade att ge en aktieägare eller någon annan en otillbörlig fördel till nackdel för bolaget eller någon annan aktieägare, men att informationsmässig olikabehandling inte principiellt kan anses strida mot generalklausulen om informationsutbytet är till gagn för bolaget. Frågan har tidigare också i förbigående berörts av Taxell, som inte ansåg att dialoger mellan vissa aktieägare och styrelsen var behäftade med någon särskild likabehandlingsproblematik utan att det ”kan vara till gagn för bolaget att det existerar ett relativt öppet förtroendeförhållande mellan bolagsledningen och t.ex. aktieägare med stora aktieposter”. I linje med detta har det i förarbetena till den finländska aktiebolagslagen uttryckts att från ”likställighetsprincipen kan […] inte härledas ett förbud mot affärstransaktioner som är fördelaktiga för en aktieägare, om de samtidigt också är förenliga med bolagets intresse”. Det betonas också att olikabehandling inte kan anses oförenlig med generalklausulen om den är motiverad av ekonomiska skäl kopplade till bolagets verksamhet och att olikabehandlingen därmed i förlängningen är till fördel för aktieägarkollektivet.s. 3
3.I Norge har frågan inte behandlats av lagstiftaren eller prövats av Høyesteretten, och frågan tycks inte heller ha behandlats i litteraturen. Det kan emellertid noteras att det i den Norska Anbefalingen om eierstyrning och selskabsledelse anges att styrelsen bör ha riktlinjer för sina kontakter med aktieägare utanför stämman och att styrelsen bör ”legge til rette for at aksjeeiere kan kommunisere med selskapet også utenfor generalforsamlingen. Dette vil øke styrets kunnskap om løpende forhold vedrørende selskapet som aksjeeiere er særlig opptatt av.” Utgångspunkten i koden är alltså att selektiv dialog mellan styrelse och aktieägare är förenlig med norska principer för god bolagsstyrning, och det får i vart fall antas att NUES bedömt att informationsmässig olikabehandling därmed också är förenlig med norsk aktiebolagsrätt. 2.2 Danmark Frågan om huruvida informationsmässig olikabehandling av aktieägare är förenlig med kravet på likabehandling har behandlats av danska Højesteretten i fallet Vase, och därefter har frågan också behandlats i den danska litteraturen. Bakgrunden i Vase var följande. Jørn Vase köpte den 4 juli 2000 aktier i RealDanmark till en kurs om 248 danska kronor per aktie i förhoppning om att RealDanmark skulle bli föremål för ett uppköp. Något bud kom emellertid inte, och Vase sålde sina aktier i RealDanmark den 29 september samma år till en kurs om 264 kronor. Ett par dagar efter försäljningen, den 2 oktober, offentliggjorde RealDanmark och Danske Bank i ett pressmeddelande att RealDanmark skulle fusioneras med Danske Bank. Av pressmeddelandet framgick bland annat att fusionsvederlaget till aktieägarna i RealDanmark skulle utgöras av aktier i Danske Bank och att det erbjudna fusionsvederlaget skulle innebära en premie om 71 procent för aktieägarna i RealDanmark baserat på stängningskurserna i de fusionerande bolagen per den 29 september 2000. Av pressmeddelandet framgick också att RealDanmark innan offentliggörandet förankrat fusionen med sina största aktieägare och att dessa stödde fusionen. Som reaktion på offentliggörandet steg RealDanmarks aktiekurs till 446 kronor den 2 oktober 2000 och under de följande veckorna steg kursen till 512 kronor. Vase väckte talan mot RealDanmark och begärde skadestånd. Vase gjorde gällande att informationen om fusionen mellan RealDanmark och Danske Bank offentliggjordes för sent och att han, om informationen offentliggjorts tidigare, skulle ha erhållit en högre köpeskilling. Som grund anförde Vase bland annat att målbolagets styrelse, genom att ha diskuterat och förankrat den stundande transaktionen med vissa av huvudägarna, agerat ”i strid med det grundlæggende princip om ligestilling af samtlige investorer og sparere”.s. 4
4.Tvisten hamnade så småningom i Højesteretten. Med fastställande av Landsrettens dom fann Højesteretten att RealDanmarks agerande inte utgjorde grund för skadestånd till Vase. Angående Vases argument att RealDanmark agerat i strid med likabehandlingsprincipen angav Landsretten att principen inte fordrat att RealDanmark skulle ha offentliggjort fusionen tidigare eftersom förankringen av fusionen med RealDanmarks huvudägare ”var en naturlig følge af, at der i disse bestyrelser var personsammenfald med medlemmerne i RealDanmarks bestyrelse” och att det därför fanns en saklig grund för att informera dem om fusionen vid en tidigare tidpunkt. I den danska litteraturen har domen ansetts ge stöd för att majoritets- och minoritetsaktieägare inte måste behandlas lika i informationshänseende. Hansen skriver med referens till Vase att ”it is not wrong to treat shareholders differently if it reflects their holding of shares, and […] shareholders who own sufficiently of shares with voting rights to dominate the company are thus afforded more influence than the remaining shareholders”. I en överblickande jämförelse mellan europeisk och amerikansk rätt har Strampelli på liknande sätt angivit att RealDanmarks agerande inte betraktats som ”[a] breach of the principle of equal treatment of shareholders since this principle applies to shares, and not to shareholders as such. As a shareholder’s ‘weight’ within the company depends on the number of shares it holds, not all shareholders are the same.” 2.3 Tyskland I vilken utsträckning en informationsmässig olikabehandling av aktieägare är förenlig med likabehandlingsprincipen i Tyskland är en delvis öppen fråga, då prejudikat saknas. De aktiebolagsrättsliga frågor som aktualiseras vid dialoger mellan styrelsen och utvalda aktieägare har emellertid under de senaste åren behandlats relativt utförligt i litteraturen som en följd av att man i februari 2017 införde en skrivning i Deutscher Corporate Governance Kodex om att ”The Supervisory Board Chair should be available — within reasonable limits — to discuss Supervisory Board-related issues with Investors”.s. 5
5.Skrivningen har fått kritik på olika grunder och har bland annat problematiserats i ett likabehandlingsperspektiv. Med en formulering liknande de svenska generalklausulernas följer av § 53a i Aktiengesetz att ”aktieägare ska under lika omständigheter behandlas lika”. På motsvarande vis uttrycks i den tyska bolagsstyrningskoden att ”[a]ll other things being equal, the corporation will ensure equal treatment of all shareholders in respect to information”. Bundesgerichtshof har tolkat formuleringen i Aktiengesetz som att olikabehandling av aktieägare generellt är förenlig med likabehandlingsprincipen om det är ”objectively justified and therefore may not be characterized as arbitrary”. Zetzsche anger i linje därmed att även om frågan inte behandlats i tysk rättspraxis så är den förhärskande uppfattningen likväl att § 53a i AktG inte uppställer något krav på informationsmässig likabehandling utanför bolagsstämman, så länge olikabehandlingen är sakligt motiverad och därmed inte godtycklig. Hopt har i samma riktning uttryckt att ”dialogue by the board with institutional investors outside of the general assembly is justified if the board considers it to be in the interest of the corporation” samt att ”the board may indeed have face-to-face contacts with major shareholders, but such contact may also be extended to other shareholders if this is in the interest of the corporation”. I en sammanfattning av den tyska diskussionen konstaterar Strampelli att ”[a]ccording to the prevailing opinion, the principle of the equal treatment of shareholders does not preclude dialogue with relevant shareholders […] insofar as there are objective reasons underlying the choice to privately meet shareholders”. 2.4 Sammanfattning Frågan om informationsmässig olikabehandling har behandlats på ett belysande vis i såväl Tyskland som i våra nordiska grannländer, särskilt Danmark. Sammantaget tycks rättsläget i Tyskland och Danmark vara likartat. Som utgångspunkt ska samtliga aktieägare i ett bolag erhålla samma information vid samma tillfälle från bolaget. Om sakliga skäl föreligger som motiverar att styrelsen för en dialog med eller ger viss information till vissa aktieägare men inte andra, anses sådan olikabehandling emellertid inte strida mot det aktiebolagsrättsliga kravet på likabehandling. Rättsläget i Finland är mer oklart, men utgångspunkten synes där vara densamma, och möjligen även i Norge. Avseende bedömningen av vad som utgör sakliga skäl tycks rättsläget i Tyskland och Finland vara att detta ska bedömas utifrån om olikabehandlingen ligger i bolagets, det vill säga aktieägarkollektivets, intresse. I Danmark synes denna bedömning vara delvis densamma, men där verkar större hänsyn också tas till aktieägarnas reella positioner. Om aktieägarnas innehav skiljer sig från varandra exempelvis i fråga om storlek, så utgör de inte sådana lika fall som enligt den danska principen om likabehandling måste behandlas lika.s. 5