1.5.1 Preskription 5.1.1 Preskription enligt preskriptionslagen 5.1.1.1 Vilka anspråk träffas? Genom rättsfallet ”Samägandet i Grönsiskan” NJA 1980 s. 705 etablerade HD en princip om dold samäganderätt. Avgörandet följdes av ett stort antal obligationsrättsliga, sakrättsliga, utsöknings- och exekutionsrättsliga domar som närmare drog upp gränserna för denna form av förvärv av äganderätt för make eller sambo till fast egendom för gemensamt begagnande. Den dolda äganderätten till fast egendom är inte en äganderätt i vanlig mening utan ett obligationsrättsligt anspråk mot den öppne ägaren och har i vissa avgöranden betecknats som ett rättsligt skyddat anspråk på att bli ägare. Detta framgår av bl.a. justitierådet Hesslers tillägg i ”Samägandet i stadsägan I” NJA 1982 s. 589 och av ”Fastigheten Majfisken” NJA 1993 s. 324.s. 1038
2.Den dolde ägaren får skydd för sitt äganderättsanspråk först när äganderätten har manifesterats genom en formenlig överlåtelse från den öppne samägaren till den dolde samägaren eller när det finns en lagakraftvunnen dom på äganderätt för den dolde samägaren. Den princip som gäller enligt 23 § kommissionslagen för lös egendom gäller alltså inte beträffande fast egendom, vare sig i vanliga fall där någon i eget namn för annans räkning köper egendom åt annan eller när avsikten är att någon ska bli delägare till den fasta egendomen. I stället krävs en dom på ägande eller en regelrätt överlåtelse från öppen till dold ägare för att den dolde ägaren ska betraktas som ägare eller delägare till egendomen.s. 1038
3.I ”Samägandet i Svedala Aggarp” NJA 2013 s. 632 var frågan om den dolda samäganderätten kan vara föremål för preskription. HD:s majoritet (2 justitieråd) uttalade att det faktum att den dolde ägaren kan genom dom få fastslaget att han eller hon är ägare till fastigheten talar för ”att rätten inte bör ses som enbart en fordran, även om den utgör ett obligationsrättsligt anspråk gentemot den öppne ägaren”. Domstolen jämförde också med 23 § kommissionslagen där kommittenten blir omedelbar ägare och där anspråket på att få ut egendomen inte preskriberas. HD jämförde än vidare med fallet där en fastighetsägare har krav på att återfå en fastighet sedan köpet förklarats ogiltigt, där detta anspråk inte preskriberas. Dessa rättssystematiska skäl gav dock enligt HD inget avgörande argument för preskriptionsfrågan.s. 1038
4.Det utan jämförelse viktigaste argumentet för att preskription inte skulle kunna ske var enligt HD ”den dolda samäganderättens familjerättsliga natur och den avsikt som funnits att konstruktionen ska ge ett ekonomiskt skydd”, där skyddet lätt skulle gå om intet om preskription skedde inom tio år och där den dolde ägaren inte torde ha ”någon tanke på att få sin äganderätt manifesterad medan samlevnaden pågår” och det knappast kunde ”accepteras att denna rätt efter tio år skulle gå förlorad därför att inget preskriptionsavbrott har skett”. Den dolda samäganderätten kan därför inte preskriberas. Den dolde ägaren har alltså under äktenskapet eller samboförhållandet eller när som helst efteråt rätt att kräva att domstolen med tillämpning av presumtionsregeln sätter in den dolde ägaren som öppen ägare till fastigheten. Ett justitieråd var skiljaktig beträffande motiveringen. En minoritet (2 justitieråd) menade att dold samäganderätt kan preskriberas.s. 1038
5.Ett undantag från den tioåriga preskriptionstiden gäller enligt 2 § andra stycket preskriptionslagen ”för fordran mot en konsument, om fordringen avser en vara, tjänst eller annan nyttighet som en näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet har tillhandahållit konsumenten för huvudsakligen enskilt bruk”. Om rekvisiten är uppfyllda är preskriptionstiden i stället tre år. HD har vid flera tillfällen haft anledning att ta ställning till om relationen mellan gäldenären och borgenären är sådan att regleringen blir tillämplig.s. 1039
6.I NJA 1988 s. 503 II (se Herre, SvJT 2005 s. 771) ansågs att den då debiterade televisionsavgiften träffades av bestämmelsen medan kommunens fordran rörande gatukostnader föll utanför. I NJA 2012 s. 414 kom HD fram till att den trafikförsäkringsavgift som debiteras med stöd i 34 § trafikskadelagen (1975:1410) inte är en fordran som avser en nyttighet som tillhandahålls fordonsägare för huvudsakligen enskilt bruk. De huvudsakliga skälen för den bedömningen var (1) att avgiften debiteras enligt en schabloniserad beräkning som i många fall medför avsevärt högre avgifter än de trafikförsäkringspremier som skulle ha varit aktuella, (2) att grunden för rätten att ta ut avgiften främst är att säkra efterlevnaden av trafikförsäkringsplikten och avgiften således utgör en sanktion mot dem som inte bidrar till trafikförsäkringssystemet och (3) att någon motprestation kopplad till avgiften inte erhålls av den avgiftsskyldige.s. 1039
7.I NJA 2013 s. 700 ansågs däremot bestämmelsen vara tillämplig på arbetslöshetskassas fordran avseende medlemsavgift. HD fäste i rättsfallet avseende vid att det av förarbetena framgick att avsikten var att bestämmelsen bör ges en vidsträckt tillämpning, att utgångspunkten för bedömningen bör vara hur rättsförhållandet uppfattas ur en konsuments perspektiv och att ett inslag av myndighetsutövning inte ska vara avgörande. Vissa särskilda förhållanden medförde en tillämpning trots att arbetslöshetskassornas verksamhet som helhet betraktad utgör myndighetsutövning som är starkt subventionerad av staten. Dessa var att medlemskap i en arbetslöshetskassa är frivilligt, vilket innebär dels att medlemmen när som helst kan lämna kassan, dels att krav på avgift bara kan uppkomma för den som valt att bli medlem, varför skyldigheten att betala har stora likheter med en försäkringspremie eller en liknande avgift i ett privaträttsligt förhållande. Verksamheten innefattade därför inte så påtagliga moment av offentlig maktutövning som krävs för att kassans fordran skulle vara underkastad tioårspreskription. Noteras bör att HD i detta hänseende hänvisade till NJA 2008 s. 642 (se i det föregående, avsnitt 4.5.1.7). En minoritet (2 justitieråd) kom till motsatt resultat med åberopande av att arbetslöshetskassornas huvudsakliga verksamhet, att handha arbetslöshetsersättningen, uteslutande utgör myndighetsutövning och att verksamheten därför inte kunde betraktas som näringsverksamhet.s. 1039
8.Ett ytterligare rättsfall är NJA 2013 s. 980, som avsåg en lantmäterimyndighets fordran avseende förrättningskostnader. Enligt HD fanns det vissa privaträttsliga inslag som talade för att 2 § andra stycket preskriptionslagen skulle vara tillämplig. Det gällde särskilt att parterna kan komma överens om hur kostnaderna ska fördelas och att myndigheten ska om möjligt lämna anbud beträffande avgiften. Samtidigt konstaterades att en lantmäteriförrättning i viktiga delar liknar ”ett domstolsförfarande i vilket de olika sakägarna bereds tillfälle att delta och tillvarata sin rätt. Likheten är särskilt påfallande i de fall där sakägare har intressen som står emot varandra vid förrättningen. Lantmäteriförfarandet är vidare lagstyrt och bygger på officialprincipen. I det ligger bl.a. att lantmäterimyndigheten självmant ska bevaka såväl det allmännas som vissa enskildas, t.ex. panthavares, intressen. Myndigheten kan också genom egna initiativ påverka förrättningen och dess resultat”. Dessa moment ansågs så påtagliga att en fordran inte borde betraktas som en konsumentfordran av sådant slag att 2 § andra stycket blev tilllämplig. 5.1.1.2 Tid när preskriptionsfristen inleds Många avtal på det kommersiella området innehåller bestämmelser som anger att anspråk ska göras gällande inom viss tid och att konsekvensen av att anspråket inte görs gällande är att part förlorar rätten att göra gällande detta. Regler med ett sådant innehåll fanns t.ex. i ABT 94 kap. 6 § 13, som bl.a. föreskrev att ”för entreprenörens fordringar avseende entreprenaden gäller en preskriptionstid om sex månader räknat från entreprenadens godkännande. …s. 1040
9.Om entreprenören kan visa att han eller hon inte känt till eller bort känna till sin fordran, räknas preskriptionstiden om sex månader från den tidpunkt då han eller hon först bort äga sådan vetskap. Preskriptionstiden skall dock aldrig vara längre än tio år räknat från entreprenadens godkännande. Efter preskriptionsavbrott gäller en ny preskriptionstid om tio år. I övrigt gäller preskriptionslagen” (jfr ABT 06 kap. 6 § 19).s. 1040
10.I ”Den uteblivna slutbesiktningen” NJA 2015 s. 862 (se avsnitt se avsnitt 1.9.1.4, 1.9.4.3 och 1.9.4.7) hade slutbesiktning ägt rum rörande underentreprenörernas arbeten och dessförinnan hade entreprenören anmält att arbetena i entreprenaden var färdiga och tillgängliga för slutbesiktning. Någon slutbesiktning av totalentreprenaden hade emellertid aldrig genomförts. Frågan i målet var om preskriptionstiden skulle räknas från den tidpunkt vid vilken slutbesiktning av hela entreprenaden skulle ha genomförts. HD:s majoritet (3 justitieråd) besvarade denna fråga nekande. De anförde att regeln fick anses avsedd för den situationen att det genom en slutbesiktning klarlagts att entreprenaden godkänts, att vad som skulle gälla när slutbesiktning inte hållits var oreglerat samt att varken avtalets systematik eller dispositiv rätt gav någon direkt ledning. Ändamålsskäl ansågs tala för att bestämmelsen skulle tillämpas också när någon slutbesiktning inte har skett. För att preskriptionstiden skulle börja löpa när entreprenören avslutat sina arbeten krävdes emellertid en utfyllande tolkning som skulle sträcka sig för långt.s. 1040
11.HD fäste här särskild vikt vid att det rörde sig om en preskriptionsbestämmelse. Beträffande den principiella frågan anförde HD att en ”preskriptionsregel får på grund av sin drastiska rättighetsavskärande verkan inte tillämpas analogt och ska tolkas restriktivt. Det gäller såväl lag- som avtalsbestämmelser. Restriktiviteten gäller inte bara bestämmelsens träffyta utan också dess tillämpningsförutsättningar, bland dem startpunkten för preskriptionstiden. När det gäller en avtalad preskriptionsregel bör en utfyllande tolkning godtas bara om det finns klara hållpunkter för det”.s. 1041
12.HD:s minoritet (2 justitieråd) ansåg att det stod klart att startpunkten skulle vara när entreprenaden rätteligen skulle ha besiktigats. Såväl majoritet som minoritet hänvisade här till NJA 1964 s. 152, där HD anförde att en bestämmelse om att begäran om viss ersättning skulle framställas inom viss tid — där hänvisning skedde till en bestämmelse som inte ansågs innefatta en preskriptionsbestämmelse och där det inte angavs någon påföljd för underlåtenheten att iaktta fristen — inte gav fog för uppfattningen att det var fråga om en preskriptionsbestämmelse.s. 1041
13.I ”Medborgarskapet II” NJA 2018 s. 103, som gällde skadestånd i form av ideell skada vid avregistrering av medborgarskap, uttalade HD att en fordran som uppkommer på grund av en skadegörande handling som huvudregel anses tillkommen vid tidpunkten för handlingen, att detta gäller även om skadan visar sig vid ett senare tillfälle samt att när en skadegörande handling är att anse som pågående preskription emellertid kan ske successivt, dag för dag.s. 1041
14.När sedan HD fick anledning att återkomma till frågan i NJA 2018 s. 793, som rörde frågan om när anspråk på ersättning enligt frihetsberövandelagen preskriberas, konstaterades på motsvarande sätt att när ”en skada är pågående på ett sådant sätt att ny och ytterligare skada uppkommer fortlöpande (perdurerande skador), innebär detta typiskt sett att preskriptionen sker successivt, dag för dag”. Det kunde här konstateras att fordran på ersättning enligt den lagen tillkommer redan vid frihetsinskränkningens början även om fordran fullbordas först senare, t.ex. genom en frikännande dom som får laga kraft. Varje dag en person är frihetsberövad innebär naturligtvis att ytterligare skada typiskt sett uppkommer. Enligt HD borde utgångspunkten därför vara att preskriptionstiden börjar löpa allt eftersom frihetsinskränkningen pågår, något som konstaterades stämma överens med vad som gäller rätten till ersättning för långsam handläggning.s. 1041
15.Ett särskilt problem i NJA 2018 s. 793 var om avsteg skulle göras från principen om successiv preskription dag för dag. I ”Medborgarskapet II” NJA 2018 s. 103 hade HD nämligen gjort avsteg från denna princip och i stället kommit fram till att preskriptionsfristen inte till någon del skulle börja löpa förrän det funnits en reell möjlighet för den enskilde att göra sin fordran gällande. Preskriptionsfristen börjar därför, när det är fråga om felaktig avregistrering av medborgarskap, löpa först när den felaktiga uppgiften korrigeras, något som också av HD konstaterades vara i sak detsamma som att preskriptionsfristen suspenderas under överträdelsetiden. De huvudsakliga argument som åberopades av HD för denna lösning var (1) att rätten till ersättning skulle bli illusorisk i fall där staten under längre tid genom utövning av myndighet upprätthåller sitt felaktiga synsätt samt (2) att fordran riktade sig mot staten och grundade sig på en överträdelse av en för den enskilde så central och grundläggande rättighet och att därför de skäl som ligger bakom preskriptionsinstitutet inte gör sig gällande med någon egentlig styrka. I NJA 2018 s. 793 konstaterade HD emellertid att avsteget i ”Medborgarskapet II” NJA 2018 s. 103 gjordes till följd av de speciella förutsättningar som gällde just rätten till ersättning vid brott mot den bestämmelsen i RF och att avgörandet inte kunde anses tala för ett avsteg från gängse principer vid fastställande av när preskriptionsfristen ska inledas för fordringar enligt frihetsberövandelagen. Detta ansågs gälla särskilt som lagstiftaren tydligt hade tagit ställning för en tillämpning av allmänna regler i preskriptionslagen för frihetsberövandelagens del. 5.1.1.3 Preskriptionsavbrott I 5 § preskriptionslagen regleras när preskription avbryts. Det sker enligt paragrafen bl.a. när borgenären ”väcker talan mot gäldenären eller annars åberopar fordringen gentemot gäldenären vid domstol, hos Kronofogdemyndigheten eller i skiljeförfarande, konkursförfarande eller förhandling om offentligt ackord” (5 § 3).s. 1042
16.I NJA 2007 s. 9 var frågan om en ansökan om verkställighet i eget namn av annan än borgenären skulle anses ha medfört preskriptionsavbrott enligt bestämmelsen. Här uttalade HD inledningsvis att en åtgärd som vidtas i borgenärens namn av någon som är behörig att företräda borgenären ska likställas med ett borgenären själv åberopar fordringen. Det krävs dock för det första att handlingen företagits för borgenärens räkning, ”dvs. att den rättshandlande avsåg att gynna borgenären”. Detta kunde enligt HD presumeras vara fallet dels när den rättshandlade agerat med kännedom om att annan innehade fordringen, dels när ”den rättshandlande av misstag trodde att han innehade fordringen och han är närstående till borgenären”. Det krävs för det andra att den rättshandlande (1) hade borgenärens uppdrag eller (2) att borgenären vid brist på uppdrag godkänt åtgärden innan gäldenären ifrågasatt behörigheten. Kravet på uppdrag kan enligt HD helt efterges när borgenären var förhindrad att själv bevaka sin rätt eller om den rättshandlande var närstående till borgenären. I dessa senare fall har dock borgenären en rätt att i efterhand underkänna åtgärden.s. 1042
17.Beträffande det enskilda fallet konstaterade HD att den som agerat för borgenärens räkning, dvs. för att gynna borgenären, ingick i samma koncern som borgenären och att borgenären agerat innan gäldenären ifrågasatte behörigheten och att därför preskriptionsavbrott hade skett. 5.3.2 Specialpreskription 5.3.2.1 Förhållandet mellan preskriptionslagens regler och specialpreskriptionsregler I 41 § lagen (1974:610) om inrikes vägtransport ges en regel om specialpreskription som föreskriver att talan ”rörande befordran som avses i denna lag skall väckas inom ett år eller, om talan grundas på uppsåt eller grov vårdslöshet, inom tre år”. Huvudregeln är densamma i artikel 32 i Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road (CMR) (Geneva, 19 May 1956, CMR), där det anges att huvudregeln är att “the period of limitation for an action arising out of carriage under this Convention shall be one year”. Denna tid kan dock suspenderas enligt artikel 32.2 (se strax i det följande). I artikel 39.4 anges härutöver att “The provisions of article 32 shall apply to claims between carriers. The period of limitation shall, however, begin to run either on the date of the final judicial decision fixing the amount of compensation payable under the provisions of this Convention, or, if there is no such judicial decision, from the actual date of payment.”s. 1043
18.I NJA 1996 s. 211 uttalades att konventionens preskriptionsregler ”är tillämpliga beträffande alla fordringar som härrör ur ett under konventionen hänförligt fraktavtal” och att det inte kom i fråga att tillämpa allmänna svenska preskriptionsregler om ett anspråk inte föll under artikel 39.4. Enligt HD saknades det skäl att tillämpa, ens analogivis, artikel 39.4 för andra fall än där det fanns ett regressanspråk mellan solidariskt ansvariga fraktförare. Ett sådant solidariskt ansvar uppkom enligt HD i ett fall med en kontraherande fraktförare och en utförande fraktförare genom att den senare tagit emot godset och fraktsedeln på sätt som krävs enligt artikel 34 (jfr orden ”each succeeding carrier becoming a party to the contract of carriage … by reason of his acceptance of the goods and the consignment note”). Eftersom någon fraktsedel inte upprättats var den utförande fraktföraren inte solidariskt ansvarig enligt artikel 34 och då var inte heller artikel 39.4 tillämplig.s. 1043
19.Eftersom den utförande fraktföraren skulle betraktas som en medhjälpare till den kontraherande fraktföraren var artikel 32 tillämplig. För preskriptionsuppehåll krävs enligt artikel 32.2 att ”a written claim” har lämnats. Uppehållet löper intill dess mottagande fraktförare ”rejects the claim by notification in writing”. Enligt HD fanns det goda skäl att tillämpa en ordning där det inte ställs ”särskilt stora anspråk beträffande utformning och precisering av ersättningskravet för att preskriptionstiden skall suspenderas och att det är tillräckligt att den mot vilken kravet riktas skall kunna ha möjlighet att vidta åtgärder för att tillvarata sin rätt”. Beträffande bestridandet av kravet bör dock förutsätts dock att ”kravet måste vara otvetydigt för att preskriptionstiden åter skall börja löpa”.s. 1043
20.I NJA 2007 s. 879 hade bunkerolja till ett fartyg beställts av en säljare, som anlitade en fraktförare för godsbefordran med fordon på väg och som även skulle blanda oljan på visst sätt i samband med lastningen. Oljan hade dock blandats fel och orsakat fel i fartygets maskin. Frågan i målet var om säljarens krav mot fraktföraren skulle anses vara en ”talan rörande befordran som avses i denna lag” i enlighet med 41 § i 1974 års lag om inrikes vägtransport.s. 1044
21.HD konstaterade här att lagtexten medförde att det låg ”närmast till hands att anta att reglerna utan någon särskild inskränkning är tillämpliga på alla slags anspråk som rör en befordran som avses i lagen”, att det i förarbetena anförts att reglerna är tillämpliga på alla anspråk som grundas på fraktavtalet samt att lagrådet anfört att uttrycket torde täcka också ”talan som varuhavare undantagsvis på utomobligatorisk grund vill föra mot anställd hos fraktföraren eller mot självständig medhjälpare”. Härtill kom att 41 § ”skulle tolkas och tillämpas med hänsyn till innebörden av motsvarande konventionsbestämmelser” och att HD i 1996 års avgörande bekräftat att artikel 32 är tillämplig beträffande alla fordringar som härrör ur ett under konventionen hänförligt fraktavtal. HD fäste också avseende vid att det i litteratur och rättspraxis rörande CMR anses sakna betydelse om talan grundas på fraktavtalet eller om talan förs på utomobligatorisk grund och att det föreföll vara ”allmänt vedertaget att det saknar självständig betydelse om anspråket stöder sig på konventionens särskilda ersättningsregler eller på nationella rättsregler”. HD:s slutsats var därför att ”ett anspråk anses härröra ur fraktavtalet om det med hänsyn till vem som gör anspråket gällande, vad det avser och omständigheterna kring dess uppkomst finns ett sakligt samband mellan anspråket och befordringen” och att det då saknar betydelse om grunden är fraktavtalet eller en utomobligatorisk grund. Blandningen av oljan ansågs ha ingått i transportuppdraget och anspråket ansågs härröra ur fraktavtalet på ett sådant sätt att fraktföraren bedömdes vara ansvarig.s. 1044
22.I NJA 2013 s. 909 grundades skadeståndstalan på 3 kap. 3 § skadeståndslagen på grund av att felaktig information hade lämnats vid offentlig upphandling till en anbudsgivare. Samtidigt fanns en reglering om skadestånd i lagen om offentlig upphandling som kunde vara tilllämplig. För skadeståndsanspråk enligt den senare regleringen gällde och gäller särskilda preskriptionsbestämmelser. HD uttalade här principiellt att en ”bestämmelse om specialpreskription omfattar som huvudregel inte sådana fordringar som har uppkommit med stöd av en bestämmelse i en annan lag”. Samtidigt angavs att undantag kan tänkas men att det då krävs ”såväl att bestämmelsens ordalag otvetydigt ger utrymme för detta som att det av lagens förarbeten eller på något annat sätt klart framgår att en sådan tillämpning har varit avsedd för den situation som ska bedömas”. Vid bedömning i det enskilda fallet konstaterade domstolen att det stod medlemsstaterna fritt att föreskriva ändamålsenliga preskriptionsbestämmelser, att ordalydelsen i regleringen om offentlig upphandling inte gav vid handen att den var tillämplig på varje krav som uppstått i samband med upphandlingen och att inte heller förarbetena gav stöd för att regleringen avsågs omfatta alla krav. Den skadelidande kunde därför basera sitt krav på skadeståndslagens reglering och talan ansågs därför inte vara preskriberad.s. 1044
23.Frågan om relationen mellan specialreglering om preskription och allmänna regler om preskription av skadeståndskrav behandlades också i NJA 2013 s. 51, rörande skador på en segelbåt orsakade av sammanstötning med annan segelbåt som brustit i förtöjningen (se avsnitt 4.5.2.6). Skadevållaren hade här gjort gällande att skadeståndsfordringen var preskriberad enligt 19 kap. 1 § sjölagen. Utgångspunkten var enligt HD att ”en bestämmelse om specialpreskription som finns i en viss lag inte omfattar sådana fordringar som har uppkommit med stöd av en bestämmelse i en annan lag” men att en preskriptionsbestämmelse i vissa fall också kan omfatta fordringar som har uppkommit i det rättsförhållande som lagen avser men som inte grundas på just den lagen. För att specialpreskriptionsbestämmelsen ska ha denna effekt ”krävs det dock såväl att bestämmelsens ordalag otvetydigt ger utrymme för detta som att det av lagens förarbeten eller på något annat sätt klart framgår att en sådan tillämpning har varit avsedd för den situation som ska bedömas”. I det aktuella fallet fäste HD avseende vid bestämmelsens ordalydelse, bakomliggande konventionsreglering och förarbetsuttalanden. Beträffande ordalydelsen konstaterade HD att bestämmelsen gäller ”fordran på ersättning för sammanstötning” och att denna formulering otvetydigt omfattar varje fordran på ersättning för en sammanstötningsskada, oberoende av vilken rättsregel som ligger till grund för anspråket. HD frågade sig därefter om en sådan tillämpning också hade varit avsedd. Här beaktades bl.a. regleringen i 1910 års konvention rörande fastställande av vissa gemensamma bestämmelser i fråga om fartygs sammanstötning som ledde till regler i föregående sjölag från 1891. HD beaktade också de uttalanden som hade gjorts i förarbetena bl.a. om att den korta preskriptionstiden skulle gälla också om den skadelidande gjorde gällande att redaren själv eller någon som redaren ansvarar för hade vållat skadan och gjorde gällande personligt ansvar enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer. Vidare beaktades vad som uttalats i litteraturen rörande samma fråga. Slutsatsen blev enligt HD att 19 kap. 1 § sjölagen träffade också redarens oaktsamhetsansvar för sammanstötningen även om 2 kap. 1 § skadeståndslagen åberopades som grund för kravet. 5.3.2.2 Preskription och försäkring I ett avtal om företagsförsäkring får det föreskrivas att den som gör gällande anspråk på försäkringsersättning måste anmäla detta inom viss tid för att ha kvar sin rätt (se 8 kap. 20 § FAL). Syftet med sådana villkor är att försäkringsbolagets betalningsskyldighet inte ska hållas svävande alltför länge (se ”BWE:s rättsskyddsförsäkring” NJA 2013 s. 253 p. 7, ”Cremonas ansvarsförsäkring” NJA 2017 s. 601 p. 17 och ”Kioskförsäkringen” NJA 2019 s. 136 p. 15). HD har i flera avgöranden haft anledning att ta ställning till tolkningsfrågor avseende regleringen.s. 1045
24.I ”Kioskförsäkringen” NJA 2019 s. 136 behandlades vad som krävs för att en anmälan med anspråk på försäkringsersättning ska anses ha skett. Försäkringsgivaren hade här tagit in ett villkor enligt vilket ersättningskrav skulle framställas så snart som möjligt och senast sex månader från det att den försäkrade hade fått kännedom om möjligheten att få ersättning. HD konstaterade här att en försäkringstagare som drabbas av en skada inleder med en anmälan eller underrättelse om försäkringsfall och att denna medför att försäkringsbolaget får en skyldighet att agera. Hur emellertid den anmälan förhåller sig till en anmälan med anspråk på försäkringsersättning framgår inte närmare av lagtexten eller förarbeten. Ofta innebär en anmälan av ett försäkringsfall att anmälaren lämnar uppgifter som innebär att försäkringsbolaget dels kan identifiera försäkringstagaren och försäkringsavtalet, dels får information om händelseförloppet och att försäkringstagaren till följd av detta vill ta försäkringen i anspråk. Redan anmälan av försäkringsfallet innebär i dessa fall att kraven på anmälan av anspråk är uppfyllda. Om emellertid anmälan inte innehåller tillräcklig information för att försäkringsbolaget ska kunna bedöma om det är fråga om en skada som bolaget ansvarar för och om försäkringstagaren verkligen vill ta försäkringen i anspråk måste försäkringstagaren klargöra att han eller hon önskar ta försäkringen i anspråk.s. 1046
25.”BWE:s rättsskyddsförsäkring” NJA 2013 s. 253 (se avsnitt 1.9.4.2) gällde tolkningen av kravet på anmälan att det riktades till försäkringsbolaget inom en tid som inte fick ”understiga sex månader från det att han har fått kännedom om sin fordran”. Numera anges, genom en lagändring år 2013, att tiden inte får vara kortare än ”ett år från tidpunkten när det förhållande som enligt försäkringsavtalet berättigar till försäkringsskyddet inträdde” (se 8 kap. 20 § tredje stycket FAL, dåvarande 20 § andra stycket). HD fann här beträffande en rättsskyddsförsäkring att försäkringstagaren inte fick kännedom om sin fordran redan genom att tvisten uppstod men att sådan kännedom erhölls när ombud anlitades. Anspråket borde därför — eftersom villkoret föreskrev att den som hade en fordran på grund av försäkringen förlorade sin rätt om han inte framställde sitt anspråk till försäkringsbolaget inom ett år från det han fått kännedom om sin fordran — ha anmälts senast ett år efter att ombudet anlitades.s. 1046
26.”Cremonas ansvarsförsäkring” NJA 2017 s. 601 rörde en annan men anknytande fråga. Här hade den försäkrade tecknat en ansvarsförsäkring men sedermera försatts i konkurs. Den skadelidande fick därför enligt 9 kap. 7 § FAL rikta krav direkt mot försäkringsbolaget på ersättning. Frågan i målet var om ersättningsrätten skulle bestå trots att den försäkrade hade underlåtit att anmäla kravet inom den tid som föreskrevs i avtalet och som var förenlig med regleringen i 8 kap. 20 §. HD:s majoritet kom här fram till att ett villkor med krav på anspråk inom viss tid verkar även mot en skadelidande tredje man, som efter den försäkrades konkurs gör gällande direktkrav. För den tolkningen talade enligt majoriteten att den skadelidande som utgångspunkt inte ska försättas i bättre läge än den försäkrade och att det inte av 1 kap. 6 § andra stycket kan anses följa att den skadelidande ska ställas bättre än den försäkrade beträffande fristvillkor enligt 8 kap. 20 §. En minoritet ansåg i stället att ett villkor enligt paragrafen inte påverkar den skadelidandes rätt att rikta direktkrav mot försäkringsbolaget. 5.3.2.3 Preskription i jordabalksfall För bestående hyresförhållanden gäller vanliga preskriptionstfrister enligt preskriptionslagen, dvs. tre år för konsumentfordringar och tio år i övrigt. Emellertid gäller i ett särskilt fall en speciell preskriptionsregel för fordringsanspråk på grund av hyresförhållandet. Enligt 12 kap. 61 § JB ska talan väckas om sådant fordringsanspråk inom två år från det att hyresgästen lämnade lägenheten. Om parterna inte avtalat annat är rätten till talan förlorad om den tiden inte iakttas.s. 1047
27.Vad som ska avses med att hyresgästen ”lämnar lägenheten” behandlades i NJA 2007 s. 303. HD konstaterade här att vad som ska anses utgöra en lägenhet får avgöras med hänsyn till avtalets lydelse. Om hyresgästen först hyr en lägenhet men det hyresavtalet ersätts med ett annat avtal avseende endast en del av den lokal som tidigare hyrdes får hyresgästen enligt HD anses ha lämnat den ursprungliga lägenheten på ett sådant sätt att det hyresförhållandet upphört. Preskriptionsfristen för anspråk hänförliga till den tiden börjar därför löpa när lägenheten lämnades och det nya hyresavtalet började gälla. En minoritet (1 justitieråd) ansåg i stället att tiden i 12 kap. 61 § skulle börja löpa först när hyresgästen lämnat hela den lägenhet som hyresfordringen hänför sig till.s. 1047
28.I NJA 2014 s. 232 hade hyresgästen lämnat lokalen vid viss tidpunkt och knappt sju månader senare väckt talan vid tingsrätten. Den talan avvisades sju månader därefter på grund av en skiljeklausul. Sedan hyresgästen därefter påkallat skiljeförfarande och hyresvärden inte ställt säkerhet avskrevs skiljetvisten knappt två år och två månader efter avflyttningen. Talan väcktes därefter igen i tingsrätten drygt två månader efter skiljenämndens avskrivning och alltså drygt två år och fyra månader efter avflyttning. Frågan i målet var om hyresgästens talan därigenom väckts för sent enligt 12 kap 61 § JB. HD konstaterade här att enligt 45 § andra stycket skiljeförfarandelagen gäller att om skiljeförfarandet avslutas utan att den fråga som har lämnats till skiljenämnden avgörs, och det inte beror på borgenärens vållande, ska talan anses vara väckt i rätt tid om borgenären begär skiljedom eller väcker talan vid domstol inom 30 dagar från den dag då han eller hon fick del av skiljedomen. Eftersom hyresgästen väckt talan senare än inom denna 30dagarsperiod ansågs det inledda skiljeförfarandet inte medföra att talan enligt 12 kap. 61 § JB hade väckts i tid. Eftersom inte heller den första rättegången som ägts rum före påkallelsen av skiljeförfarandet skulle tillmätas någon betydelse i preskriptionshänseende ansågs hyresgästen ha förlorat sin rätt till ersättning eftersom talan väckts senare än inom den i 12 kap. 61 § angivna preskriptionsfristen om två år. Enligt HD har borgenären i ett sådant fall i allmänhet inte något behov av rättsskydd i form av ett undantag från huvudregeln att en icke fullföljd talan saknar betydelse för preskriptionsbestämmelsens tillämplighet. 5.3.2.4 Preskription enligt skattepreskriptionslagen I 3 § första stycket lagen (1982:188) om preskription av skattefordringar m.m. anges att huvudregeln är att en fordran preskriberas fem år efter utgången av det kalenderår då den förföll till betalning. Hur denna reglering ska tillämpas var föremål för prövning i NJA 2012 s. 452. Beträffande underhållsstöd gällde då en ordning där Försäkringskassan i vissa fall kunde besluta om återbetalningsskyldighet för utbetalat stöd. Enligt regleringen förföll återbetalningskravet till betalning tio dagar efter den dag då den bidragsskyldige delgavs beslutet om återbetalningsskyldighet. En strikt tolkning av ordalydelsen i bestämmelserna gav vid handen att preskriptionstiden inte började löpa förrän delgivning av återbetalningsbeslutet hade skett och detta oavsett den tid som förflutit mellan beslut och delgivning. I det aktuella fallet hade det gått nästan tolv år mellan beslut och delgivning.s. 1047
29.HD konstaterade här att syftet med tiodagarsfristen var att den bidragsskyldige inte skulle bli betalningsskyldig innan han eller hon fått möjlighet att ta del av återbetalningsbeslutet med den information som detta skulle innehålla. Det syftet ansågs inte motivera att startpunkten för preskriptionstiden knöts till delgivningen av beslutet. En sådan koppling ansågs inte heller förenlig med preskriptionsregelns avvecklingsfunktion. HD anförde vidare att det inte var en god ordning att ”låta det förhållandet att tiden har gått, utan att sådana åtgärder har vidtagits, få till effekt att startpunkten för preskriptionstiden förskjuts” och att det inte heller fanns stöd i förarbetena till underhållsstödslagen (eller socialförsäkringsbalken) som antydde att en sådan ordning var avsedd. En ordning där preskriptionstidens början knöts till återbetalningsbeslutet innebar också vissa systematiska fördelar. HD kom därför fram till att tiden skulle börja löpa när Försäkringskassan fattat sitt beslut (se även justitieråden Herres och Lindskogs tillägg för egen del). En minoritet (2 justitieråd) var skiljaktig och fann att preskriptionstiden inleddes när Försäkringskassan genom ett inbetalningskort uppmanade gäldenären att betala. 5.3.2.5 Specialpreskription övriga fall Sjölagen innehåller i 19 kap. 1 § ett antal bestämmelser om specialpreskription. Enligt punkt 3 upphör en fordring, vare sig ansvarigheten för den är begränsad eller obegränsad, om talan inte väcks i laga ordning i fråga om en ”fordran på ersättning för sammanstötning: inom två år från den dag skadan inträffade”. I NJA 2013 s. 51, där en segelbåt slitit sig från förtöjningsplatsen och orsakat nötningsskador på en annan segelbåt, var en fråga från vilken dag preskriptionsfristen skulle börja löpa. HD konstaterade här att tiden skulle räknas ”från den dag skadan inträffade”, att det i den franska originalversionen av 1910 års sammanstötningskonvention talades om att preskriptionstiden räknas ”à partir de l’évènement” och enligt den engelska lydelsen räknas tiden ”from the date of the casualty”. Med skada skulle därför förstås den fartygsskada som uppstår vid sammanstötningstillfället, även om de ekonomiska konsekvenserna av den skadan, t.ex. utebliven hyra, kan inträffa först senare. Eftersom mer än två år förflutit mellan skadan i den meningen och att talan väcktes hade preskriptionsfristen löpt ut.s. 1048
30.Av punkt 5 i 19 kap. 1 § sjölagen följer att en fordran upphör om talan inte väcks i laga ordning i fråga om ”en fordran på ersättning på grund av att gods har skadats, gått förlorat eller försenats vid befordran eller på grund av att det i konossement har lämnats oriktiga eller ofullständiga uppgifter: inom ett år från det godset lämnades ut eller skulle ha lämnats ut”. Hur den regleringen ska tolkas var föremål för prövning i NJA 2016 s. 149. Här hade en person i september 2009 ingått ett avtal om transport av en personbil av märke Cadillac CTS, årsmodell 2007, från Miami till Göteborg och lämnat fordonet till agenten vid terminalen i Miami i november 2009. Någon transport enligt avtalet utfördes emellertid aldrig och transportköparen fick i september 2011 besked från agenten om att bilen hade sålts på exekutiv auktion i Miami för att täcka terminalhyra, varpå denne väckte talan i april 2013 med yrkande om ersättning för den förlorade bilen.s. 1049
31.HD kom här fram till att tillämpningsområdet för preskriptionsregeln i 19 kap. 1 § första stycket 5 sjölagen skulle anses ha samma omfattning som sjötransportörens ansvar under ansvarsperioden och att det avgörande därför är vilket ansvar transportören har åtagit sig enligt befordringsavtalet och vilka tvingande regler som gäller för det avtalet. Regeln vilar enligt HD på tanken att mottagaren har anledning att bevaka sin rätt vid den tid då godset har lämnats ut eller skulle ha lämnats ut eftersom det är först då mottagaren kan bedöma om han eller hon har ett fordringsanspråk mot transportören. Om emellertid transporten inte har påbörjats, kan det vara svårt för den tilltänkte mottagaren att avgöra när godset vid en rent rättslig bedömning skulle ha lämnats ut. När det inte går att bestämma vid vilken tidpunkt godset skulle ha lämnats ut bör i stället avseende fästas vid tidpunkten vid vilken underrättelse skett till behörig företrädare på lastägarsidan om att godset har gått förlorat, bl.a. eftersom det då står klart att godset inte kommer att lämnas ut. Eftersom talan inte hade väckts inom ett år från beskedet om att bilen hade sålts på exekutiv auktion ansågs fordran preskriberad. 5.3.3 Preskriptionsavbrott Enligt 5 § preskriptionslagen avbryts preskription genom att (1) gäldenären utfäster betalning, erlägger ränta eller amortering eller erkänner fordringen på annat sätt gentemot borgenären, (2) gäldenären får ett skriftligt krav eller en skriftlig erinran om fordringen från borgenären eller (3) borgenären väcker talan mot gäldenären eller annars åberopar fordringen gentemot gäldenären vid domstol, hos Kronofogdemyndigheten eller i skiljeförfarande, konkursförfarande eller förhandling om offentligt ackord. Frågan om skriftligt krav har lämnats har resulterat i ett antal HD-avgöranden.s. 1049
32.Av NJA 1996 s. 809 framgår att det är borgenären som står risken för att brev inte når gäldenären och som har bevisbördan för att preskriptionsavbrott har skett. Trots att brevet sänts till rätt adress och inte returnerats till avsändaren och därför inget talade för att brevet förkommit under postbefordran, ansågs det inte styrkt att gäldenären fått brevet. För att avbrott ska anses ha inträffat krävs dock inte att gäldenären faktiskt tagit del av innehållet i brevet.s. 1050
33.I NJA 1998 s. 750 klargjordes att kraven är högt ställda. Här ansågs det bl.a. inte styrkt att ett rekommenderat brev nått adressaten när det inte fanns bevis för att brevet hade mottagits av denne, det inte fanns några uppgifter om hur de rekommenderade breven hanterades hos posten och det inte var bevisat att avi om brevets ankomst nått adressaten.s. 1050
34.Att det emellertid finns en gräns för hur höga krav på bevisning som ställs framgår av NJA 2007 s. 157. I detta fall hade det skickats 14 brev med krav eller påminnelser till gäldenären på hans folkbokföringsadress och inget av breven hade kommit i retur. HD uttalade här att när det som i föreliggande fall var ”fråga om ett flertal försändelser får möjligheten att inte åtminstone någon nått gäldenären anses vara närmast försumbar, om ingen särskild omständighet till stöd för detta föreligger”. Eftersom gäldenären inte anfört någon tänkbar förklaring till att samtliga kravbrev skulle ha förkommit eller till att han av annat skäl inte fått breven ansågs preskriptionsavbrott ha skett.s. 1050
35.I NJA 2012 s. 172 fortsatte sedan HD på den inslagna vägen. Här hade nio brev skickats under den ursprungliga kravtiden om 10 år, som var preskriptionstiden för den aktuella fordringen. Under denne period hade gäldenären haft fyra olika folkbokföringsadresser, saknat adress under en period och under perioder varit boende på andra adresser än folkbokföringsadresserna. Utredningen visade också att under perioden 1992–2009 hade gäldenären varit folkbokförd på fem olika adresser och att 25 brev hade skickats till gäldenärens vid var tid gällande folkbokföringsadress utan att ha returnerats. Enligt HD fick risken att ingen av de nio försändelserna under den inledande preskriptionsfristen hade kommit fram anses ha varit försumbar. Eftersom breven hade skickats till gäldenärens folkbokföringsadresser och han haft anledning att bevaka sin post där oavsett om han bott på adresserna eller inte ansågs en försändelse som delats ut där ha kommit gäldenären till handa. Preskriptionsavbrott hade därför skett.s. 1050
36.Utanför preskriptionslagens tillämpningsområde har det vid flera tillfällen diskuterats om det för att ett meddelande ska anses ha kommit part till handa ska räcka med att två försändelser har skickats. Således diskuterades redan i prop. 1990/91:11 (s. 23 f.) rörande vissa delgivningsfrågor om man vid s.k. förenklad delgivning skulle kräva dubbla postförsändelser. Man kom här fram till att det var betydelsefullt ur rättssäkerhetssynpunkt att dubbla försändelser användes. I förarbetena till den nuvarande delgivningslagen (2010:1932) angavs, med hänvisning till nyssnämnda proposition, rörande förenklad delgivning — där det krävs en försändelse med delgivningshandlingen och sedan ett meddelande nästföljande arbetsdag om att handlingen har skickats — att risken för fel i postens hantering blir i det närmaste obefintlig genom användande av dubbla försändelser och att även olyckor efter det att brevet kan sägas ha kommit fram till adressaten förebyggs.s. 1051
37.I HD:s plenimål ”Den uteblivna försändelsen” NJA 2012 s. 435 angav majoriteten, med hänvisning till 1996, 2007 och 2012 års avgöranden, att det händer att försändelser kommer bort under postbefordran och att risken för detta har beaktats i rättspraxis. Enligt HD borde denna risk beaktas också med avseende på domar eller beslut som skickats till adressaten när ett mål eller ärende har avgjorts på handlingarna och en part inte i förväg har underrättats om när avgörandet skulle meddelas. I dessa fall borde ett påstående att avgörandet inte har kommit parten till handa godtas om inte omständigheterna talar mot påståendet.s. 1051
38.Vad som ska gälla i ärenden om verkställighet när gäldenären invänder att hinder föreligger på grund av preskription behandlades sedan i NJA 2016 s. 332. Här uttalade HD, med hänvisning till bl.a. 2012 års avgörande och nyssnämnda förarbetsuttalanden, att också ”i ett ärende om verkställighet finns det skäl att knyta bevisverkningar till det förhållandet att sökanden kan visa att det har sänts två brev med krav eller påminnelser om fordringen till gäldenären” och att detta därför under vissa förhållanden räcka som bevis om preskriptionsavbrott. Enligt domstolen får i dessa fall preskriptionsavbrott anses ha skett senast genom det andra brevet. Vissa krav måste dock vara uppfyllda beträffande de båda breven. Sökanden måste därför bevisa (1) att breven verkligen har sänts, (2) att breven har sänts till en adress där gäldenären har anledning att bevaka sin post och (3) att det inte finns någon särskild omständighet som i det enskilda fallet talar emot att gäldenären har fått åtminstone något av breven. Bland de omständigheter som HD nämnde som exempel på särskilda skäl är att det varit problem med postgången i området eller med tillgrepp ur brevlådor under den tid som är aktuell samt att något av breven returnerats till avsändaren.s. 1051
39.I NJA 2005 s. 843 behandlades två viktiga frågor rörande preskriptionsavbrott. Den första frågan var om Konsortiet för patientförsäkring, som vid tiden för en patientskada hade ett försäkringsavtal med landstinget som försäkringstagare, hade varit behörig att med bindande verkan ta emot krav och erinringar avseende skadestånd. HD fann här, med hänvisning till NJA 2001 s. 329, att konsortiet varit behörigt. Domstolen hänvisade särskilt till att patienten vänt sig till landstinget men blivit hänvisad till konsortiet, att konsortiet enligt avtalet i förekommande fall skulle betala skadestånd och vid krav skulle utreda om skadeståndsskyldighet förelåg och underhandla med den som krävde skadestånd. Den andra frågan var vad som ska avses med uttrycket ”fordran” i bestämmelsens mening. HD kom här fram till, bl.a. genom en jämförelse med kravet på precisering av saken i en rättegång och syftet med bestämmelsen från gäldenärens synpunkt, att det för preskriptionsavbrott med tillämpning av bestämmelsen ”allmänt sett bör vara tillräckligt att den skadelidande anger ett huvudsakligt händelseförlopp och klargör att han eller hon har ett anspråk till följd av detta”. Eftersom den skadelidande i två brev till landstinget gjort klart att hon hävdade att hon skadats vid operationerna och att hon ville ha ersättning för det ansågs meddelandena ha uppfyllt kraven på angivande av fordran även om det av det första brevet inte klart framgick att anspråket omfattade ersättning också enligt skadeståndslagen.s. 1052
40.I NJA 2002 s. 358 och NJA 2004 s. 499 etablerades principen att frågan om en preskriberad fordran är återuppväckt får bedömas i enlighet med allmänna avtalsrättsliga principer och därmed utifrån gäldenärens vilja i det enskilda fallet. I 2002 års avgörande, som rörde en gäldenär som var en konsument, uttalades att det för återuppväckande borde krävas att konsumenten ”på ett otvetydigt sätt har åtagit sig att betala fordringen trots att han haft vetskap om att den är preskriberad eller att det framgår att han, oavsett hur det förhåller sig med frågan om preskription, är villig att åta sig betalningsskyldighet” och att bevisbördan åvilar borgenären. I 2004 års avgörande fann HD att motsvarande princip var tillämplig när gäldenären var en hyresgäst.s. 1052
41.HD hade anledning att återkomma till frågan i ”Den ej återuppväckta fordran” NJA 2018 s. 805. Här hade utmätning skett av en — som det visade sig — preskriberad fordran. Utmätningen verkställdes också i viss utsträckning. Frågan var om verkställigheten hade återuppväckt fordran. HD konstaterade att det i olika sammanhang uttalats att en verkställd betalning inte kan återkrävas. Exempelvis angavs i prop. 1979/80:119 s. 13 att om ”en gäldenär har betalat en skuld trots att den är preskriberad, anses han inte ha rätt att återfå beloppet under åberopande av att han på grund av preskriptionen inte var skyldig att betala” (jfr s. 72 i samma prop.). Betalningen anses i dessa fall som huvudregel skapa en befogad tillit hos borgenären om att gäldenären erkänner fordringen. Undantag bör göras, om ”gäldenären erlägger betalning under protest eller under villkor ger detta inte borgenären grund för befogad tillit om att betalningen är ett sådant erkännande som återuppväcker den preskriberade fordringen”. I dessa fall saknar det betydelse på vilken grund eller med vilken invändning gäldenären protesterar eller villkorar betalningen. Samma utgångspunkter gäller enligt HD om betalningen skett genom ett exekutivt förfarande. Verkställigheten ansågs därför inte ha återuppväckt fordran. 5.3.4 Verkan av preskription I NJA 2005 s. 44 hade HD anledning att adressera två invändningar mot betalningsskyldighet rörande en borgensförpliktelse. Den ena rörde det förhållandet att huvudgäldenärerna hade upphört i och med dessa bolags konkurser avslutats med underskott och bolagen upplösts (se om den frågan avsnitt 2.8). Den andra avsåg att fordringarna på huvudgäldenärerna hade preskriberats och att därför borgensåtagandet blivit föremål för accessorisk preskription (jfr 8 § andra stycket preskrip-tionslagen, där det anges att preskription av en huvudfordran omfattar bl.a. fordran på grund av borgen).s. 1052
42.Beträffande innebörden i 8 § andra stycket uttalade HD principiellt att ”innebörden av regeln är att när preskription inträtt för huvudfordringen, vilket i normalfallet beror på att borgenären försummat att vidta preskriptionsavbrott, huvudgäldenären skall vara skyddad även mot regresskrav från borgensmannen” och att syftet ”med bestämmelsen är alltså att huvudgäldenären skall skyddas från att reglerna om preskription kringgås” (uttalandet är kritiserat av Torkel Gregow, Preskription och preklusion av fordringar, 2020, s. 119 f.; jfr dock Stefan Lindskog, Preskription, 4 uppl. 2017, avsnitt 11.2.1). HD anförde här vidare att det fick ”anses uppenbart att regeln inte är avsedd för det fallet att huvudgäldenären är ett upplöst bolag som inte kan bli föremål för krav eller andra preskriptionsavbrytande åtgärder i normal ordning” och att ett betraktande av regeln som gällande i ett sådant fall skulle ”leda till svårlösta praktiska komplikationer och påtagliga risker för rättsförluster”. Dessa skäl ansågs så starka att 8 § inte skulle anses tillämplig trots sin klara avfattning. Eftersom fordringarna inte var preskriberade när bolagen upplöstes efter konkurs och det inte påståtts att fordran hade upphört på annan grund kom HD fram till att borgensmannen skulle förpliktas betala till borgenären.s. 1053
43.NJA 2014 s. 107 rörde frågan hur 8 § andra stycket preskriptionslagen ska tillämpas beträffande borgen när gäldenären har avlidit innan huvudfordringen preskriberades. Här kom HD fram till att ansvaret för skulderna principiellt vid gäldenärens död går över på dödsboet och att preskriptionsavbrott kan göras mot dödsboet. Om därför borgenären inte vidtar åtgärder för preskriptionsavbrott och preskription sker av gäldenärens skuld, innebär det att också borgensfordran preskriberas. Beträffande NJA 2005 s. 44 påpekade HD dock att det målet gällde ett ”gäldenärsaktiebolag som hade upplösts efter konkurs och som då inte kunde bli föremål för krav eller andra preskriptionsavbrytande åtgärder i normal ordning (jfr däremot numera 25 kap. 50 § aktiebolagslagen, 2005:551)”.s. 1053
44.En närliggande fråga till den i NJA 2005 s. 44 kom sedan upp i NJA 2017 s. 569. Frågan i HD var, med den formulering HD valde, ”om en borgenär kan begära att en (efter en underskottskonkurs i aktiebolag) upplöst huvudgäldenär ska träda i likvidation för att borgenären ska kunna vidta en preskriptionsavbrytande åtgärd samt, i så fall, om underlåtenhet att vidta sådana åtgärder medför att borgenären har förlorat sin rätt att kräva betalning av borgensmannen” (p. 5). HD anförde här att vid tiden för 2005 års avgörande förelåg det lagstöd för att ett genom underskottskonkurs upplöst aktiebolag kunde återfå sin rättskapacitet genom att träda i likvidation endast om det fanns tillgångar som inte hade omfattats av konkursen. Sedan en lagändring i aktiebolagslagen, 25 kap. 50 §, anges numera att finns ”det efter konkursens avslutande tillgångar som inte omfattas av konkursen eller väcks talan mot bolaget eller uppkommer det av annat skäl behov av en likvidationsåtgärd, ska allmän domstol på ansökan av den som berörs besluta om likvidation”. Av bestämmelsen följer enligt HD att en borgenär som ansöker om likvidation av ett upplöst bolag för att kunna vidta en preskriptionsavbrytande åtgärd bör anses ha ett behov av en likvidationsåtgärd i bestämmelsens mening. Det inbegriper bl.a. att borgenären, som har en principiell skyldighet att beakta att borgensmannens regressrätt inte går förlorad, kan vidta denna preskriptionsbrytande åtgärd för att undvika att borgenären till följd av försummelse orsakar borgensmannen skada genom att inte vidta denna rimliga åtgärd för att tillse att regressrätten inte förloras. Eftersom borgenären på detta relativt enkla sättet kan vidta en preskriptionsavbrytande åtgärd saknas det därför efter lagändringen i ABL skäl att göra undantag från regeln i 8 § andra stycket preskriptionslagen. HD:s slutsats är därför att preskription av en huvudfordran i ett fall som det föreliggande också medför accessorisk preskription. 5.3.5 Preklusion En fordran kan prekluderas — dvs. rätten att kräva in den kan förloras — av en mängd skilda skäl.s. 1054
45.Lagen (1981:131) om kallelse på okända borgenärer är direkt tilllämplig när bouppteckning har skett efter avliden, liksom när ansökan om äktenskapsskillnad gjorts eller bodelning under äktenskapet har gjorts. Lagens bestämmelser gäller också kallelser som sker enligt annan lag eller författning (1 §). För preklusionsverkan krävs att fordringen inte är anmäld i tid och att borgenären inte kan visa att gäldenären har ”känt till” fordringen före anmälningstidens utgång. Det spelar ingen roll om kännedomen baseras på ett av borgenären framställt krav eller beror på något annat; gäldenärens uppfattning om skyldigheten att betala saknar därför betydelse, liksom eventuell okunskap om det belopp som fordringen avser. I NJA 2016 s. 981 fick HD anledning att närmare behandla vad som ligger i kravet på att gäldenären känt till fordringen. I kravet ligger enligt HD att gäldenären ”haft vetskap om” att fordringen föreligger och att det därför inte är tillräckligt att gäldenären ”borde ha känt till” fordringen. I kravet på vetskap ligger dock att gäldenären är skyldig att ”verka för att förekommande oklarheter i kontakterna med borgenärerna undanröjs” men det krävs inte särskilda utredningsåtgärder.s. 1054
46.NJA 2016 s. 981 gällde en skattefordran. Redan av NJA 1944 s. 435 får anses följa att skattefordringar omfattas av regleringen om kallelse på okända borgenärer. I det fallet ansågs dock gäldenären ha haft vetskap om fordringen och den kunde därför göras gällande. I NJA 2014 s. 114 uttalade HD att det finns goda skäl för att skattefordringar ska kunna prekluderas med tillämpning av reglerna i 1981 års lag. Enligt HD skulle vidare avvecklingsintresset allvarligt motverkas av en princip om att skatteskulder i sig alltid ska anses kända. Gäldenärens kännedom ska därför enligt HD bedömas ”utifrån de förutsättningar under vilka en skattskyldig kan ha kännedom om skulden”. Så länge deklaration inte har avgetts eller en sådan inte lett till skattebeslut har därför den skattskyldige att i princip utgå från att det kan föreligga en skatteskuld. Detsamma gäller dock inte efter ett fattat skattebeslut för sådant som inte framgår av beslutet trots en korrekt deklaration. I det fallet ansågs kännedom inte ha förelegat för gäldenären, ett likvidationsbolag.s. 1055
47.Kunskapskravet prövades också i NJA 2016 s. 981, där gäldenären hade lämnat ett s.k. öppet yrkande beträffande en fastighetstransaktion. Vid tiden för kallelseförfarandet hade HFD slagit fast att en del närliggande transaktioner omfattades av skatteflyktslagens bestämmelser (jfr RÅ 2009 not. 86 och RÅ 2009 not. 88). Under kallelseförfarandet hade skatteverket vidare skickat ett antal frågor till gäldenären utan att ens reservationsvis åberopa skatteflyktsregleringen. Det var emellertid först några år senare som det efter ett avgörande från HFD stod klart att lagen var tillämplig på den transaktion som gäldenären hade genomfört. HD kom fram till att skatteverkets kontakter inte gav uttryck för att man ansåg sig ha en ytterligare fordran på gäldenären och det fanns inte heller några tydliga tecken på att man hade ett sådant anspråk. Fordringen ansågs därför vara prekluderad. 5.4 Förändring och upphörande av en förpliktelse genom en åtgärd som vidtas av gäldenären En lokalhyresgäst har enligt 12 kap. ett indirekt besittningsskydd. Enligt 12 kap. 57 § JB har en hyresgäst rätt till ersättning enligt 12 kap. 58 b § om inte hyresvärden haft rätt att säga upp avtalet enligt vad som följer av 57 § punkterna 1–5. En av dessa punkter avser att hyresvärden haft befogad anledning att upplösa hyresförhållandet (den s.k. generalklausulen). Det ska enligt den bestämmelsen göras en intresseavvägning mellan parternas intressen. Vad som ska anses vara en sådan befogad anledning att upplösa förhållandet har prövats av HD i NJA 2007 s. 1018 och NJA 2013 s. 1112.s. 1055
48.I det förstnämnda avgörandet hade hyresvärd och hyresgäst ingått inte mindre än fyra avtal, där det centrala avtalet var ett samarbetsavtal om att hyresgästen skulle bedriva en servicestation åt hyresvärden (bensinbolaget Shell), ett hyresavtal, ett samverkansavtal för butikskedjan inom Shell och ett biltvättsavtal. Enligt samarbetsavtalet gällde det avtalet tills vidare med en uppsägningstid av nio månader vid uppsägning från hyresvärdens sida. Parterna var enligt regleringen överens om att samtliga avtal mellan parterna rörande samarbetet vid stationen upphörde att gälla samtidigt med samarbetsavtalet. Hyresvärden hade sagt upp avtalet för att man i stället önskade driva bensinstationen i egen regi. HD anförde att detta i och för sig fick anses vara en saklig grund för uppsägning av hyresavtalet. I intresseavvägningen beaktades också att hyresvärden rimligen måste kunna frigöra sig från samarbetsförpliktelserna. Det ansågs inte motiverat att hyresgästen erhöll ett så långtgående skydd vid uppsägning av hyresavtalet att hyresgästen skulle anses ha rätt till antingen att samarbetsavtalet fortsatte eller att hela hyresgästens positiva kontraktsintresse ersattes. Hyresvärden bedömdes därför, i beaktande av att hyresvärden också åtagit sig att betala visst avgångsvederlag, ha haft befogad anledning att säga upp även hyresavtalet, varför någon rätt till ersättning inte förelåg. En minoritet (2 justitieråd) ansåg dock att hyresbestämmelserna i JB skulle tillämpas på hela avtalsförhållandet och att därför alla fyra delavtalen skulle ha varit gällande om uppsägning inte hade skett av hyresavtalet. De ansåg därför att intresseavvägningen skulle utfalla till hyresgästens favör.s. 1056
49.I NJA 2013 s. 1112 konstaterade HD att ett fall där generalklausulen enligt förarbetena kan tillämpas (se prop. 1968:91 Bihang A, s. 127) är ”när det för hyresvärden är mer ekonomiskt fördelaktigt att hyra ut lokalen för verksamhet av annat slag (omläggning av brukningsändamålet), om inte lokalhyresgästen erbjuder sig att gå med på lika förmånliga villkor”. Vid intresseavvägningen bör enligt HD beaktas (a) hyresgästens behov av lokalen och möjligheterna att erhålla annan lämplig lokal, (b) den tid hyresgästen bedrivit verksamhet i lokalen, (c) arten av den verksamheten, (d) hyresgästens beroende av en viss kundkrets eller visst affärsläge. För en näringsdrivande hyresgäst är det särskilt fråga om (1) intresset av att kunna driva verksamheten vidare under i huvudsak oförändrad lönsamhet, (2) om godtagbar ersättningslokal finns att tillgå och (3) om verksamheten utgör en väsentlig del av hela affärsrörelsen hos hyresgästen. Mot detta ska vägas hyresvärdens sakliga skäl att ta lokalen i anspråk och om hyresvärden erbjudit viss ekonomisk kompensation, förlängning under viss begränsad tid eller anvisat annan lokal.s. 1056
50.I det enskilda fallet konstaterade HD att hyresvärden haft sakliga skäl att inte förlänga hyresavtalet, att hyresgästen haft ett betydande intresse av att få stanna kvar i lokalen, att hyresvärden inte erbjudit någon ekonomisk kompensation eller någon ersättningslokal samt att hyresvärden haft ekonomiskt utrymme att kompensera hyresgästen inför upplösningen av hyresförhållandet. Befogad anledning att upplösa hyresförhållandet hade därför inte förelegat.s. 1057
51.Vid en typ av långvariga avtal, hyresavtal genom vilka hus eller delar av hus upplåts till nyttjande som bostadslägenhet eller lokal mot ersättning, gäller avtalet för obestämd tid om inte annat avtalas. Dessa avtal måste sägas upp för att upphöra att gälla. Om parterna väljer att ingå avtalet för bestämd tid upphör sådana avtal att gälla vid hyrestidens slut om annat inte avtalats. Har emellertid hyresförhållandet varat mer än nio månader i följd krävs dock uppsägning för att avtalet ska upphöra att gälla. Anmaning om att hyresgästen ska flytta krävs också om avtalet gällt på viss tid men hyresgästen fortsätter att använda lägenheten och lägenheten ska då lämnas inom en månad efter hyrestidens utgång. Uppsägningsreglerna gäller för anmaningen. (Se 12 kap. 1 och 3 §§ JB.) Till skillnad från många andra långvariga avtal ställs det normalt upp flera formkrav för uppsägning av hyresavtal. Uppsägningen ska i normalfallet vara skriftlig (se 12 kap. 8 §). Den ska vidare innehålla viss information. Vill därför hyresvärden säga upp avtalet ska han eller hon i uppsägningen underrätta hyresgästen om de villkor som värden kräver för att förlänga hyresförhållandet eller om orsaken till att han eller hon vägrar medge förlängning. Uppsägningen ska dessutom innehålla underrättelse att hyresgästen, om han eller hon inte går med på att flytta utan att få ersättning enligt 58 b §, har att inom två månader från uppsägningen hänskjuta tvisten till hyresnämnden för medling. (Se 12 kap. 58 § JB.)s. 1057
52.I NJA 2016 s. 482 hyrde en hyresgäst en lokal i en fastighet som tidigare hade ägts av ett aktiebolag men som sedermera kom att säljas på exekutiv auktion. Inropet på auktionen gjordes utan förbehåll för hyresavtalet (jfr 12 kap. 33 § UB). Kommunen sade sedan upp hyresavtalet med hänvisning till 12 kap. 46 § UB, som bl.a. anger att om köparen vill att ”hyresrätt, som inte är skyddad enligt 33 § första stycket eller har förbehållits enligt 33 § andra stycket eller vid auktionen, skall upphöra, åligger det honom att inom en månad från tillträdesdagen säga upp avtalet.” Frågan i målet var om en underrättelse som uppfyller kraven i 12 kap. 58 § JB måste lämnas även när uppsägning sker med stöd i utsökningsbalkens reglering.s. 1057
53.HD kom i målet fram till att hyresgästens besittningsskydd gäller även när hyresavtalet ska upphöra på grund av uppsägning eller köp på exekutiv auktion. En hyresrätt följer alltså med vid auktionen men köparen har rätt att avsluta eller påkalla en omreglering av hyresavtalet inom den ram som besittningsskyddet ger. Eftersom underrättelsen enligt 12 kap. 58 § JB är en integrerad del av utövandet av besittningsskyddet krävs också vid uppsägning enligt UB att kraven i 12 kap. 58 § JB följs.s. 1058
54.I NJA 1992 s. 829 (se Herre, SvJT 2005 s. 792) ansågs att 12 kap. 58 § JB föreskrivits uteslutande i hyresgästens intresse. När hyresvärdens uppsägning ostridigt inte hade uppfyllt formkravet bedömdes därför hyresgästen ha rätt att godta uppsägningen och därmed avstå från att göra ogiltigheten av uppsägningen gällande. Hyresvärden ansågs därför inte ha haft rätt att till sin fördel åberopa felaktigheten i den egna uppsägningen.s. 1058
55.En närliggande fråga kom upp i NJA 2015 s. 186 (se avsnitt 1.2.3). Det var här fråga om ett lägenhetsarrende i form av hyra av tio parkeringsplatser, där det av villkoren framgick att uppsägning skulle ske skriftligen minst tre månader före avtalstidens utgång och att avtalet förlängdes med tre månader om det inte sades upp i rätt tid. Hyresgästen hade inte mottagit några hyresavier efter första kvartalet 2007 och hade vid den tidpunkten slutat att använda parkeringsplatserna. Trots det krävde hyresvärden ersättning för hyra under perioden 1 april 2007 t.o.m. den 30 juni 2010. För lägenhetsarrenden gäller 8 kap. JB. Av 8 § följer att en uppsägning ska vara skriftlig, om inte skriftligt erkännande av uppsägningen lämnas. Någon sådan hade inte skett. Frågan i målet var om arrendeavtalet kunde sägas upp genom konkludent handlande och den frågan aktualiserade både en bedömning av det avtalade formkravet och regleringen i 8 §.s. 1058
56.HD uttalade här allmänt om avtalad skriftform att det i princip inte finns något hinder mot att parter muntligen enas om att frånfalla ett avtalat skriftkrav eller muntligen avtalar om något som fordrar skriftlighet. Vidare borde enligt HD gälla att om båda parter har ”inrättat sig efter en ordning som avviker från vad som har avtalats, så bör i regel detta leda till att en bindande konkludent överenskommelse föreligger trots att skriftkravet inte har efterlevts”. Bedömningen är enligt HD inte densamma när det gäller ensidiga rättshandlingar av påbudskaraktär, exempelvis uppsägningar och hävningsförklaringar, där utgångspunkten är att ett avtalat skriftkrav gäller så länge inte motparten, dvs. mottagaren av påbudet, har godtagit att påbudet är verksamt trots avsaknaden av skriftform. Däremot kan den uppsägande part som inte följt formföreskrifterna åberopa den bristen genom att senare hävda att en muntlig uppsägning inte är verksam. På motsvarande sätt kan den uppsägande parten om det anses föreligga en konkludent uppsägning inte freda sig mot bundenhet av uppsägningen med åberopande av att skriftkravet inte har iakttagits.s. 1058
57.Angående det lagreglerade skriftkravet i 8 kap. 8 § kan konstateras att bestämmelsen omfattar olika arrendeformer, däribland sådana där arrendet har stor social vikt för arrendatorn och ansenlig ekonomisk betydelse för båda parter. En uppsägning av ett arrendeavtal är därför enligt HD, med hänvisning till NJA II 1908 s. 106, ofta ”en så viktig och ingripande åtgärd att det har intresse för båda parter att klart kunna konstatera att rättshandlingen har företagits och när så har skett”, något som ligger bakom lagens skriftkrav. Mot bakgrund av ”de särskilda skyddsintressen som typiskt sett kan aktualiseras i ett arrendeförhållande bör här gälla en annan ordning” än för uppsägning enligt 12 kap. 58 § JB (jfr nyssnämnda NJA 1992 s. 829; jfr även Erika P Björkdahl, Uppsägning genom konkludent handlande, JT 2016–17 s. 137 ff.). Därför bör enligt HD båda parter få göra gällande att formkravet inte uppfyllts och det oberoende av vem av parterna som orsakat bristen. Eftersom arrendatorn inte hade bekräftat någon konkludent uppsägning genom ett skriftligt erkännande hade skriftkravet i 8 § inte iakttagits, varför påståendet om en konkludent uppsägning inte kunde vinna bifall. Eftersom arrendatorn inte heller hade gjort gällande att parterna genom en uttrycklig eller tyst överenskommelse avtalat om att arrendet upphörde utan uppsägning kom HD fram till att arrendatorn var betalningsskyldig.s. 1059
58.En minoritet (2 justitieråd) anförde dock att eftersom det inte finns något allmänt intresse att beakta rörande uppsägningar enligt 8 kap. 8 § JB, är skriftkravet inget ”hinder mot att avtalsförhållandet kan upphöra på grund av en muntlig överenskommelse mellan parterna eller genom deras agerande”. I det enskilda fallet konstaterade minoriteten att jordägaren konkludent sagt upp avtalet, att arrendatorn inte hade invänt mot jordägarens agerande utan i stället under lång tid inrättat sig därefter och att arrendatorn därigenom på ett synbart sätt godtagit den i och för sig icke formenliga uppsägningen, varför slutsatsen måste bli att parternas avtalsförhållande hade upphört.s. 1059
59.Regleringen om tomträtt, dvs. nyttjanderätt till fastighet under obestämd tid för visst ändamål mot årlig avgäld, företer många tecken på typisk skyddslagstiftning. Regleringen syftar alltså i delar till att skydda tomträttshavaren. Tomträttsavtalen är långa avtal. Det framgår av 13 kap. 14 § JB. Om det är fråga om tomträtt för bostadsbebyggelse är den kortaste första tidsperioden sextio år, räknat från upplåtelsen eller den senare dag som angivits i upplåtelsehandlingen. Först inför denna periods slut får fastighetsägaren säga upp avtalet. Härefter gäller att varje följande period, om annat inte avtalats, fyrtio år från utgången av närmast föregående period. Redan dessa långa perioder ger tomträttshavaren visst skydd. I tillägg gäller att uppsägningen bara får ske om det är av vikt för ägaren att fastigheten används för bebyggelse av annan art eller annars på annat sätt än tidigare. Av 15 § framgår att en uppsägning av ett tomträttsavtal ska ske minst två år före periodens utgång. Längre uppsägningstid kan dock avtalas mellan parterna. Utöver denna frist gäller att uppsägningen inte får ske hur tidigt som helst. Därför föreskrivs att uppsägning som sker tidigare än fem år före periodens utgång är utan verkan.s. 1059
60.För uppsägningen gäller inte bara tidskravet gentemot tomträttshavaren. Det åligger nämligen vidare fastighetsägaren att inom samma tid som gäller för uppsägningen anmäla denna till inskrivningsmyndigheten för anteckning i fastighetsregistrets inskrivningsdel. Av lagtexten framgår att om sådan anteckning ej skett, är uppsägningen ogiltig. Hur den regleringen ska tillämpas var föremål för prövning i NJA 2019 s. 223. I lagförarbeten hade det angivits att anteckning måste ske inom uppsägningsfristen och den positionen hade därefter intagits i flera kommentarer till lagstiftningen. Här kom HD:s majoritet emellertid fram till att regleringen måste förstås så att en uppsägning av ett tomträttsavtal är giltig om fastighetsägaren anmäler uppsägningen på en inskrivningsdag inom uppsägningstiden samt att denna anmälan föranleder en anteckning i fastighetsregistret. Huruvida anteckningen förs in i fastighetsregistret före eller efter uppsägningstidens utgång saknar betydelse. Som också påpekas innebär detta vissa risker för godtroende tredje man, en risk som dock enligt domstolen måste vägas mot fastighetsägarens intresse av att kunna fullfölja en uppsägning. Avgörandet innebär bl.a. att eventuella fel som begås av inskrivningsmyndigheten inte påverkar giltigheten hos en uppsägning. 5.5 Skuldsanering som förändring av skuld Huvudregeln vid skuldsanering är att alla fordringar på pengar mot gäldenären som uppkommit före den dag då inledandebeslutet meddelades omfattas av skuldsaneringen. Ett undantag gäller dock för bl.a. fordran för vilken borgenären har panträtt eller annan förmånsrätt enligt 6 eller 7 § förmånsrättslagen (1970:979) eller retentionsrätt, till den del säkerheten räcker till för betalning av fordran (se 31 § första stycket 2 skuldsaneringslagen, 2016:675; jfr 7 § tredje stycket 3 i 2006 års lag). Som framgår av förarbetena till 2006 års lag är skälet för att hålla sådana fordringar utanför en skuldsanering att en annan ordning skulle kunna rubba villkoren för omsättningen av fastigheter och därmed också villkoren för kreditgivningen, vilket ytterst skulle drabba hela låntagarkollektivet och också kunna inverka menligt på hela samhällsekonomin (se prop. 1993/94:123 s. 126 f.). Samtidigt undantas av ett antal skäl inte fordringar förenade med borgen (se a. prop. s. 132 f.).s. 1060
61.I NJA 2016 s. 73 uppkom frågan om en skuldsanering omfattar en fordran för vilken säkerhet har ställts i form av tredjemanspant. HD konstaterade här att det finns tydliga skillnader mellan gäldenärspanter — dvs. panter som gäldenären själv har ställt — och tredjemanspanter — dvs. panter som tredje man ställt. Dessa skillnader, och hur de olika panterna behandlas i andra sammanhang, medförde enligt HD att fordringar förenade med tredjemanspant inte undantas från skuldsanering och att uttrycket panträtt i nyssnämnda bestämmelse ska förstå så att bara panträtt som gäldenären har upplåtit i sin egendom omfattas av undantaget.s. 1060
62.I 48 § skuldsaneringslagen (2016:675) regleras fall där omprövning kan ske av ett beslut om skuldsanering. I NJA 2017 s. 405 prövades hur en beslutad skuldsanering ska hanteras om gäldenären avlider under den tid då betalningsplanen löper. De frågor som avhandlades i målet var dels om en betalningsplan ska fullgöras av en gäldenärs dödsbo, dels om ett beslut om skuldsanering kan omprövas på grund av att gäldenärens dödsbo inte har betalat skulderna i enlighet med planen. Beträffande den första frågan konstaterade HD att dödsboet genom universalsuccession övertar tillgångar och skulder samt rättigheter och skyldigheter och att typiskt sett dödsfallet inte innebär någon förändring eller något upphörande av de skulder som gäldenären hade på dödsdagen. Det innebär också att skuldsaneringsbeslutets ”förändring av det civilrättsliga fordringsförhållandet mellan borgenärerna och gäldenären står” fast och att dödsboet ska fullfölja betalningsskyldigheten som framgår av skuldsaneringsbeslutet. HD:s majoritet kom vidare fram till att en omprövning av skuldsaneringen inte kan ske om gäldenären har avlidit. De huvudsakliga argument som majoriteten anför som stöd för denna ordning är dels att en omprövning skulle riskera att avsevärt komplicera och fördröja boets avveckling, dels att de skäl som motiverar en omprövningsrätt — främst att det ska framstå som skadligt för den allmänna betalningsmoralen om beslutet får stå fast — inte gör sig gällande med samma styrka när gäldenären är avliden.s. 1061
63.En förpliktelse kan förändras eller upphöra genom skuldsanering. En skuldsanering syftar till att ge svårt skuldsatta personer möjlighet att komma ur sina ekonomiska problem så att dessa ska ges möjlighet till ett drägligare och mer samhällsnyttigt liv. Saneringen syftar också till att gynna borgenärskollektivet genom att gäldenären betalar åtminstone någon del av sina skulder. Genom förfarandet befrias gäldenären från ansvaret för de skulder som omfattas av skuldsaneringen och som betalningsplanen inte ålägger honom eller henne att betala. Betalningsplanen bestäms normalt till fem år. Endast om det finns beaktansvärda skäl kan en kortare tid bestämmas (se härom ”Den fyraåriga betalningsplanen” NJA 2019 s. 43, där sådana beaktansvärda skäl ansågs föreligga; gäldenären hade under 10 år haft perioder av löneutmätning och därmed levt under huvudsakligen motsvarande förhållanden som under skuldsanering).s. 1061
64.Normalt är skuldsaneringsbeslutet definitivt. Ett beslut om skuldsanering ska typiskt sett ändras endast om ett upprätthållande av beslutet skulle framstå som skadligt för den allmänna betalningsmoralen; att låta det tidigare beslutet kvarstå oförändrat kan i sådana fall uppfattas som stötande (se 48 § i skuldsaneringslag, jfr 24 § i föregående lag från 2006). HD har i några avgöranden avgjort frågan om omprövning bör ske. I NJA 2011 s. 957 hade gäldenären, med en total skuldbörda om knappt 3,5 miljoner kr, beviljats skuldsanering men sedermera avstått från ett arv om 500 000 kr i en ordning som liknade gåva. Arvet skulle enligt HD ha möjliggjort betalning av ett väsentligt högre belopp till borgenärerna än vad som följde av betalningsplanen. Egendomen hade varit tillgänglig för borgenärerna och avståendet ansågs av HD utgöra en disposition som inte var skyddsvärd på ett sådant sätt att omprövningen av skuldsaneringen inte borde ske.s. 1061
65.I ”Upprättelseersättningen” NJA 2018 s. 49 hade en gäldenär som har beviljats skuldsanering senare erhållit ersättning enligt lagen (2012:663) om ersättning på grund av övergrepp eller försummelser i samhällsvården av barn och unga i vissa fall. HD kom här fram till att ersättningen inte borde föranleda ändring av skuldsaneringsbeslutet. Här beaktades bl.a. ersättningens särskilda syfte, nämligen att ersätta den skadelidande för personligt lidande. HD beaktade också gäldenärens situation vid tidpunkten för prövningen. Det konstaterades nämligen att även om gäldenären fick tillgodogöra sig hela beloppet framstod hennes ekonomiska förhållanden fortfarande, sedda i ett längre perspektiv, som bräckliga. 5.6 Övergång till annan 5.6.1 Inledning Huvudregeln i svensk rätt är att en fordran kan överlåtas (jfr exempelvis 27 § skuldebrevslagen; se härtill också justitierådet Lindskogs tillägg för egen del i NJA 2009 s. 570). Undantag kan följa direkt av lag eller principer som gäller i borgenärens eller gäldenärens intresse. Exempelvis kan fordringen vara av ett så personligt slag att gäldenären bör anses ha rätt att förvänta sig att bara den ursprunglige borgenären får göra fordringen gällande. Det är vidare inte ovanligt att parter avtalar om eller att det annars föreskrivs att det som förvärvats ska hembjudas till någon eller några, alternativt att vissa ska ha förköpsrätt eller att egendomen alls inte får överlåtas eller användas på visst sätt. Verkan av sådana avtalsvillkor eller föreskrifter har varit föremål för prövning i ett stort antal avgöranden under åren och då avsett olika frågor och tillämpning av skilda regelverk. Ett närliggande problem som ofta kommit upp i domstolarna är hur man ska se på ett avtalsvillkor vid samägande om att samäganderättslagen inte ska tillämpas. En skiljelinje går mellan klausuler avtalade vid förvärv av fast egendom och vid andra avtal. En annan kan dras mellan å ena sidan klausulens giltighet gentemot ursprunglig borgenär och mot senare förvärvare och å andra sidan giltigheten mot borgenärens borgenärer. 5.6.2 Avtal om hembud och förköpsrätt avseende fast egendom En kategori avgöranden har rört giltigheten och verkan av olika typer av bestämmelser vari någon eller några personer getts förköpsrätt.s. 1062
66.I NJA 1971 s. 516 (se Rodhe, SvJT 1979 s. 584) uttalade HD helt kortfattat att eftersom ”avtal om förköpsrätt till fast egendom enligt svensk rätt icke kan ingås med bindande verkan” kunde en klausul om att arrendator skulle ha företrädesrätt vid en eventuell framtida försäljning att få köpa fastigheten inte grunda någon rätt för arrendatorn.s. 1062
67.Lika tydligt uttalade sig HD i NJA 1974 s. 314 (se Rodhe, SvJT 1979 s. 584 f.). Här hade delägare till en fastighet avtalat om rätt för delägare att i vissa lägen lösa till sig annan delägares lott för ett bestämt pris. En sådan klausul var enligt HD att ”betrakta som ett avtal om förköpsrätt eller — sett ur en annan synvinkel — som en utfästelse om framtida överlåtelse av fastighetsandel” och sådana avtal ”kan enligt svensk rätt icke ingås med bindande verkan” när det gäller fast egendom. Det angavs dock samtidigt att man i uppdragsförhållanden och andra speciella fall kan tillmäta sådana avtal rättslig betydelse.s. 1063
68.NJA 1981 s. 897 (se Herre, SvJT 2005 s. 561) rörde frågan om anteckning om en inskränkning kunde ske enligt 20 kap. 14 § JB. Här hade det vid gåva föreskrivits om hembud enligt en klausul som angav att ”om någon av gåvotagarna önskar avhända sig sin andel i fastigheten eller del därav, är denne skyldig att hembjuda sin andel till de andra gåvotagarna eller deras rättsinnehavare”. Klausulen innebar enligt HD att gåvotagarna tillförsäkrats förköpsrätt till varandras andelar och att sådan rätt även kunde tillkomma gåvotagares rättsinnehavare vid överlåtelse från någon av gåvotagarna. Eftersom ett överlåtelseförbud vid gåva av fast egendom är ”i princip giltigt mot både gåvotagare och tredje man” och det aktuella förbehållet innebar en mindre inskränkning i gåvotagarnas förfoganderätt än ett generellt överlåtelseförbud och inte kunde anses medföra mer ogynnsamma verkningar än ett sådant förbud ansågs förbehållet giltigt. Inskränkningen kunde därför skrivas in.s. 1063
69.I ett senare avgörande, NJA 1994 s. 69, hade givaren och gåvotagarna först efter det att fastigheten hade getts bort träffat skriftlig överenskommelse om förköpsrätt för en av delägarna till de andras andelar. För att bli giltigt krävdes dock enligt HD att förbehåll togs in i gåvohandlingen (jfr 4 kap. 3 § 3 och 29 § JB). Ett villkor som ställs upp eller överenskoms mellan parterna först efter gåvan blir alltså ogiltigt oberoende av om det godtas från gåvotagarens sida.s. 1063
70.Gränsdragningen mellan köp och gåva klargjordes sedan i NJA 1984 s. 673 (se Herre, SvJT 2005 s. 562) där det avtalats om hembudsskyldighet för alla delägarna. HD uttalade här principiellt att ”utrymmet för klausuler om förköpsrätt till fast egendom sedan gammalt varit synnerligen begränsat i svensk rätt. Man har funnit att sådana klausuler lägger band på ägarens handlingsfrihet och kan skapa osäkerhet i äganderätten, till skada för fastighetsomsättningen och kreditgivningen. Mot bakgrund härav bör utgångspunkten vara den att klausuler om förköpsrätt till fast egendom visserligen kan godtas vid gåvor men att det inte är lämpligt att utvidga området för sådana klausuler till att gälla också vid rättshandlingar som delvis kan ha benefik karaktär men också innehåller sådana onerösa moment att rättshandlingen inte kan betraktas som en klar gåvotransaktion.”s. 1063
71.I det enskilda fallet fäste HD avseende vid sådana tolkningsfaktorer som hur avtalet betecknats och hur klausulerna formulerats, att man hade gjort utkast till både gåvoavtal och överlåtelseavtal och att parterna valt överlåtelseavtalet samt att parterna inte bildat sig klar uppfattning om värdedifferens mellan ”pris” och taxeringsvärde. Trots benefika inslag ansågs inte en klar gåvotransaktion föreligga och klausulen bedömdes därför inte vara gällande. HD gjorde med andra ord en helhetsbedömning av samtliga föreliggande omständigheter (jfr även NJA 2010 s. 390 i det följande). Här kan jämföras också med NJA 1987 s. 726, där frågan var om en överenskommelse om att den ena parten skulle ha rätt att förvärva den andres andel i fastighet kunde utgöra hinder mot försäljning av fastigheten enligt 6 § lagen (1904:48 s 1) om samäganderätt. Eftersom det var fråga om en avtalad förköpsrätt av fast egendom och det inte var fråga om en gåva ansågs överenskommelsen inte vara bindande. Löftesgivaren ansågs därför ha rätt att begära försäljning enligt 6 §.s. 1064
72.I NJA 1990 s. 18 (se Herre, SvJT 2005 s. 562) ansågs en hembudsklausul giltig i ett fall där ett av tre barn hade tillskiftats fastigheter och där det som villkor angavs att fastigheterna vid försäljning först skulle hembjudas till de två syskonen. Bland skälen anfördes att bodelningar och arvskiften ofta innehåller betydande benefika inslag. Som exempel anfördes en situation där en av delägarna bor på en fastighet som är föremål för skifte och där de övriga kan tänkas medverka till att fastigheten tilldelas denne ”för ett lågt skiftesvärde utan att därför vara beredda att godta att han behåller hela vinsten vid en eventuell försäljning.” Detta ansågs i sig tala för giltighet av klausulen. Ett annat skäl angavs vara att ”dödsbodelägare under alla förhållanden kan nå samma mål genom att fastigheten först tillskiftas övriga delägare och dessa därefter genom gåva överlåter fastigheten till den delägare som hela tiden varit avsedd att få fastigheten, varvid överlåtelsen förbindes med förbehåll om förköpsrätt”. Eftersom klausulen kunde anses giltig fanns det förutsättningar för anteckning enligt 20 kap. 14 § JB av inskränkningen.s. 1064
73.Ett villkor om hembud gäller alltså mellan parterna om det föreskrivits vid en gåvotransaktion (jfr NJA 1984 s. 673). Aktuell form av förfogandebegränsningar i samband med förvärv av fast egendom genom benefika förvärv godtas alltså och respekteras typiskt sett av rättsordningen. Rätt till försäljning enligt 6 § samäganderättslagen föreligger därför inte i dessa fall.s. 1064
74.Hur man ska bedöma frågan om en parts bundenhet till klausulen när parten förvärvat en andel genom gåva men en annan andel till samma fastighet genom ett regelrätt köp avgjordes i ”Samägandet och hembudet” NJA 2017 s. 550. HD anförde här att vid blandade förvärv där innehavet är större än vad som svarar mot det benefika fånget förfogar parten över den överskjutande delen utan hinder av någon förfogandebegränsning. Detta innebär i sin tur att en andelsägare kan utnyttja sin rätt avseende den del som förvärvats genom köp för att ha rätt att påkalla försäljning enligt 6 §, utan hinder av att samma person är bunden av ett förbud med avseende en annan andel.s. 1064
75.I några avgöranden har hembudsklausulers verkan mot tredje man behandlats. I NJA 1989 s. 696 hade fyra syskon fått var sin lika stor del av en fastighet i gåva av sin mor. Som gåvovillkor hade angivits bl.a. att om något av barnen önskade avyttra sin andel hembud skulle ske till övriga delägare till ett visst angivet värde. HD uttalade här att hembudsklausuler av aktuellt slag gäller mot gåvomottagaren och tredje man. Hinder mot utmätning enligt 5 kap. 5 § UB föreligger därför om skyldigheten om hembud inte har uppfyllts.s. 1065
76.I NJA 2010 s. 390 hade det i en handling som betecknats gåvobrev föreskrivits att fastigheten inte fick säljas, intecknas eller belånas utan givarens samtycke och att, om någon av gåvotagarna önskade överlåta sin andel av fastigheten, erbjudandet i första hand skulle riktas till den andra gåvotagaren. Enligt HD ska bedömningen av om det är fråga om en gåva eller inte utgå ifrån att en föreskrift i gåvobrevet om att ett visst vederlag ska utgå gäller. En eventuell överenskommelse vid sidan om, enligt vilken begränsad eller ingen ersättning egentligen ska utgå, är fastighetsrättsligt ogiltig. (Jfr 4 kap. 1, 3 och 29 §§ JB.) Dessa regler ska också vara avgörande för vad som gäller i förhållande till förvärvarens borgenärer vid bedömning av om överlåtelsen ska betraktas som en gåva eller inte. Vid den helhetsbedömning som ska göras är enligt HD särskilt vederlagets storlek och art samt gåvoavsikten av betydelse. För utmätningshinder krävs vidare enligt HD att ”egendomens verkliga värde så påtagligt överstiger vederlaget att överlåtelsen totalt sett framstår som en klar gåvotransaktion”. Ett vederlag som uppgick till 56 procent av fastighetens värde bedömdes vara sådant att överlåtelsen inte kunde betraktas som en klar gåvotransaktion med resultatet att utmätning kunde ske enligt 5 kap. 5 § UB. 5.6.3 Överlåtelseförbud beträffande fast egendom En vanligt förekommande förfogandeinskränkning vid sidan om hembudsklausuler och andra typer av bestämmelser om förköpsrätt är att det föreskrivs att fastigheten inte får överlåtas av en, flera eller alla delägare till en fastighet. I NJA 1989 s. 9 (se Herre, SvJT 2005 s. 682), där en person genom testamente hade förvärvat andel i en fastighet och där det i testamentet hade angivits ett för förvärvaren bindande förbud att överlåta andelen, ansågs förbudet av HD innebära att förvärvaren själv inte fick överlåta eller delta med övriga ägare i överlåtelse av fastigheten. Förbudet ansågs vidare medföra att förvärvaren inte fick ansöka om att hela fastigheten skulle säljas enligt 6 § samäganderättslagen. Det inverkade dock inte på annan delägares rätt att få samäganderättsförhållandet upplöst genom försäljning av hela fastigheten. Att en samägare förhindrades att begära försäljning av hela fastigheten innebar alltså inte något hinder mot att fastigheten såldes på sätt som föreskrivs i 6 § på begäran av annan delägare.s. 1065
77.Vad som ska gälla mellan parterna kan ibland orsaka tolkningsproblem. Ett sådant är vad som krävs för att ett villkor ska vara bindande. Normalt föreskrivs ett överlåtelseförbud i ett gåvobrev eller ett testamente. Att det då är bindande är självklart (jfr de tidigare nämnda avgörandena NJA 1981 s. 897 och NJA 1994 s. 69). I NJA 1997 s. 72 hade fastigheter genom gåvobrev skänkts till tre personer med lika andelar. Samma dag hade det upprättats ett avtal mellan givaren och gåvotagarna där det föreskrevs att ingen delägare fick ansöka om försäljning enligt 6 § samäganderättslagen. Trots att villkoret hade intagits i annan handling än gåvobrevet ansågs villkoret med hänsyn till omständigheterna rättsligt förpliktande. HD fäste här särskilt avseende vid att handlingarna dagtecknats samma dag, att samma parter undertecknat båda handlingarna, att gåvobrevet innehöll en hänvisning till ett kommande avtal om förvaltningen och samägandet. De båda handlingarna ansågs därför utgöra en enda rättshandling.s. 1066
78.Också vad överlåtelseförbudet omfattar kan vara osäkert. Av NJA 1993 s. 529 framgår emellertid att ett överlåtelseförbud avseende fast egendom som uppställts i samband med gåva innefattar även ett förbud mot att pantsätta egendomen, ”om inte annat uttryckligen angivits eller framgår av andra omständigheter”. Som HD anger är skälet att en pantsättning kan leda till just det som ett överlåtelseförbud avser att förhindra, nämligen en övergång av äganderätten.s. 1066
79.För jordbruksfastigheter gäller särskilda regler enligt lagen (1989:31) om förvaltning av vissa samägda jordbruksfastigheter. Enligt 13 § i den lagen gäller, på samma sätt som enligt 6 § samäganderättslagen, att varje delägare hos rätten kan begära att fastigheten för gemensam räkning försäljs på offentlig auktion. I ”Jordbruksfastigheten i Sorsele” NJA 2018 s. 335 hade en persons samägande i en jordbruksfastighet tillkommit genom dels ett förvärv i form av en gåva som förenats med ett överlåtelseförbud, dels två förvärv där motsvarande begränsningar i förfoganderätten inte föreskrevs. HD kom här fram till att det som slogs fast i rättsfallet ”Samägandet och hembudet” NJA 2017 s. 550 också bör tillämpas beträffande jordbruksfastigheter. En samägare av en jordbruksfastighet vars innehav är större än vad som svarar mot det benefika fång för vilket en förfogandebegränsning gäller kan därför förfoga över den överskjutande delen utan hinder av förfogandebegränsningen och därmed också begära försäljning enligt 13 §.s. 1066
80.En sak är om ett överlåtelseförbud gäller mellan parterna, t.ex. mellan givaren och gåvotagarna. En annan sak är om villkoret också ska gälla gentemot gäldenärens borgenärer eller mot den som förvärvat andelen i fastigheten av den gåvotagare som är bunden av villkoret. Den frågan var föremål för prövning i ”Gåvovillkoret om samäganderättslagen” NJA 2017 s. 289, där det i ett gåvobrev hade angivits att reglerna i samäganderättslagen inte fick göras gällande. Sedan flera av delägarna överlåtit sina andelar till en köpare uppkom frågan om denne var bunden av villkoret eller kunde begära försäljning enligt 6 § samäganderättslagen. HD konstaterade här, med hänvisning till regeln i 5 kap. 5 § UB och NJA 1993 s. 468 (se rörande den frågan strax nedan, se om avgörandet Herre, SvJT 2005 s. 562), att villkor i gåvobrev om begränsning i förfoganderätten regelmässigt respekteras i förhållande till mottagarens borgenärer så att egendomen inte får tas i anspråk av dem, något som dock inte gäller för onerösa avtal. HD uttalade vidare att domstolen tidigare i NJA 1981 s. 897 och NJA 1990 s. 18 funnit att anteckning i fastighetsregistret kan ske av hembudsliknande förbehåll vid benefikt förvärv av fast egendom och att hänvisning då skett till att förbehållet skulle ha verkan mot tredje man. Av rättsfallen kunde dock enligt HD inte dras någon mera bestämd slutsats rörande den sakrättsliga verkan. Goda sakskäl — bl.a. att omsättningen skulle hämmas om villkoren skulle följa med vid en överlåtelse och att konsekvenserna skulle bli långtgående och svåröverblickbara av en sådan giltighet — medförde enligt HD att villkoret endast ska gälla medkontrahenten/gåvotagaren och inte förvärvande tredje man. Enligt HD saknade det här betydelse om förvärvaren var i god eller i ond tro. Detta betyder att också det som uttalades i NJA 1993 s. 468 är överspelat. HD angav nämligen här att om ett överlåtelseförbud, såsom i det aktuella fallet, enligt 20 kap 14 § JB har antecknats i fastighetsboken, ”får det vidare anses bindande för en ny ägare av fastigheten”.s. 1066
81.Relationen mellan givaren och gåvotagaren eller den som erhållit en fastighet genom testamente har också varit föremål för prövning i flera avgöranden.s. 1067
82.I NJA 2004 s. 14 hade en person genom testamente förvärvat en andel i en fastighet, samtidigt som nyttjanderätten till andelen hade tillfallit en annan person. HD kom här fram till att 12 kap. 2 och 6 §§ ÄB innebär att ägaren inte får överlåta andelen utan nyttjanderättshavarens samtycke. Samma rättsverkan skulle alltså gälla i dessa fall som beträffande rätten att begära försäljning enligt 6 § samäganderättslagen (jfr här NJA 1989 s. 9). NJA 2000 s. 262 (se Herre, SvJT 2005 s. 793) rörde frågan om en givare som i gåvobrev föreskrivit att samäganderättslagen inte skulle äga tillämpning på gåvan haft rätt att efter gåvans fullbordande ensidigt upphäva föreskriften. HD konstaterade att sedan en gåva väl har fullbordats har en givare inte rätt att, utan att det särskilt har förordnats härom vid gåvotillfället, ensidigt ändra de villkor som uppställts för gåvan, om det inte är fråga om ett villkor som är föreskrivet i enbart givarens eget intresse. Villkoret om att gåvotagarna inte fick påkalla försäljning av fastigheten eller del därav enligt samäganderättslagen ansågs inte uppställt i givarnas utan i gåvotagarnas intresse och givarna ansågs därför inte ha rätt att ensidigt ändra villkoret.s. 1067
83.Ett överlåtelseförbud kan i vissa fall, som nyss framgått, också ha den verkan att förbudet medför att egendomen ska undantas från utmätning. I 5 kap. 5 § UB anges i nu relevanta delar att huvudregeln är att egendom, som till följd av sin beskaffenhet, enligt föreskrift vid gåva eller i testamente eller på annan grund som gäller mot envar inte får överlåtas, inte får heller utmätas. Beträffande verkställighet av kvarstad ska den bestämmelsen tillämpas (se 16 kap. 13 § UB).s. 1068
84.I NJA 1986 s. 16 uttalade HD att ”föreskrift vid gåva att den bortgivna egendomen ej skall få överlåtas av mottagaren är i allmänhet giltig och utgör hinder för kvarstad”. I det aktuella fallet hade föreskrivits att ”den överlåtna egendomen skall utgöra [gåvotagarens] enskilda egendom och får icke överlåtas eller intecknas utan medgivande av [givarna] så länge de är i livet”. Handlingen ansågs innehålla ett överlåtelseförbud. Eftersom ett medgivande inte hade lämnats fick fastighetsandelen inte kvarstadsbeläggas. Av NJA 1991 s. 376 framgår att ett utmätningshinder enligt 5 kap. 5 § UB innefattar också ett hinder mot utmätning av ett obelånat pantbrev i fastigheten.s. 1068
85.I NJA 1993 s. 468 (se Herre, SvJT 2005 s. 562) — där det vid ett oneröst avtal, dvs. ett regelrätt köp, hade föreskrivits bl.a. att köparen inte utan säljarens samtycke fick överlåta fastigheterna vidare — uttalade HD att bestämmelserna i 20 kap. 14 § och 18 kap. 8 § JB — om anteckning i fastighetsregistrets inskrivningsdel om inskränkning i rätten att bl.a. överlåta fastigheten och om att förvärvare inte kan åberopa god tro efter att anteckningen upptagits på inskrivningsdag — inte med nödvändighet innebär att ett överlåtelseförbud gäller mot köparens borgenärer och därmed utgör ett hinder mot utmätning av fastigheten för köparens skulder och ska anses medföra att fastigheten inte heller ingår i köparens konkursbo. Enligt HD skulle det t.o.m. ”utgöra en anmärkningsvärd inkonsekvens i regelsystemet, om ett överlåtelseförbud skulle ha rättsverkningar även mot köparens borgenärer, medan en förköpsklausul inte skulle ha några rättsverkningar alls.” Överlåtelseförbudet ansågs inte hindra att fastigheterna togs i anspråk för utmätning. Som ett allmänt argument för denna slutsats anförde HD också att borgenärsintresset allmänt sett talar starkt emot att en borgenär inte skulle kunna få betalning ur den egendom som trätt i stället för det vederlag som utgått vid ett köp trots ett avtalat överlåtelseförbud. (se också justitierådet Bengtssons tillägg för egen del om det otillfredsställande rättsläget rörande vissa skillnader mellan å ena sidan förköps- och hembudsklausuler och å andra sidan överlåtelseförbud).s. 1068
86.HD har sedan i ”Gåvovillkoret om samäganderättslagen” NJA 2017 s. 289 uttalat att det finns två huvudsakliga förklaringar till att överlåtelseförbud respekteras vid gåvotransaktioner och vid testamentariska förordnanden men inte vid onerösa avtal. Det är ”dels att man bör respektera givarens önskan att trygga mottagarens innehav av egendomen och därmed säkerställa mottagarens försörjning, dels att den belastning som följer av givarens villkor inte är borgenärsskadlig när det rör sig om ett värde som givaren fritt förfogade över och som har tillförts mottagaren vederlagsfritt”.s. 1068
87.Vad som ska anses utgöra gåva eller testamentariskt förordnande av betydelse för verkan av ett överlåtelseförbud behandlades i NJA 1991 s. 376. HD anförde här att prövningen ska göras på samma sätt som beträffande avtal om förköpsrätt (jfr NJA 1984 s. 673, se avsnitt 5.6.2 i det föregående). För att det ska anses föreligga en gåva krävs att egendomens verkliga värde uppgår till ”ett belopp som så påtagligt överstiger vederlaget att fastighetsöverlåtelsen totalt sett framstår som en klar gåvotransaktion.” Så ansågs inte vara fallet vid en samlad bedömning. Frågan prövades också i NJA 1998 s. 135, där dödsbodelägarna kommit överens om att fastigheten inte fick säljas eller belånas om inte samtliga dödsbodelägare var ense härom. Eftersom varje delägare tillskiftades förmögenhetsvärden som i huvudsak svarade mot deras andelar i dödsboet framstod inte förvärvet som ett klart benefikt förvärv och kunde därför inte jämställas med gåva eller testamentariskt förordnande. Hinder mot utmätning förelåg därför inte. Här kan också jämföras med NJA 2010 s. 390, som närmare utvecklar om en överlåtelse ska betraktas som en gåva eller inte (se avsnitt 5.6.2 strax ovan).s. 1069
88.Av 8 kap. 8 § UB framgår att om utmätning har skett av andel i viss egendom som tillhör två eller flera och om samäganderättslagen är tilllämplig, kan Kronofogdemyndigheten på yrkande av sökanden, gäldenären eller annan delägare förordna att hela egendomen skall säljas. I NJA 1991 s. 597 (se Herre, SvJT 2005 s. 681) kom HD fram till att ett avtal om att samäganderättslagen inte skulle vara tillämplig innebar att försäljning inte fick ske enligt den bestämmelsen.s. 1069
89.Frågan kom emellertid upp igen i plenimålet NJA 2007 s. 455. HD gjorde här, med talrika hänvisningar till den juridiska litteraturen, flera principiellt viktiga uttalanden om verkan av villkor om användning av eller förbud mot överlåtelser. Det angavs inledningsvis att det råder viss oklarhet om i vilken mån sådana villkor eller förbud gäller mot en tredje man som genom vanligt förvärv köper den förpliktades egendom. En etablerad princip är dock enligt HD att överlåtelseförbud avtalade i samband med förvärv mot vederlag inte gäller mot förvärvarens borgenärer. HD hänvisade här till NJA 1974 s. 376 avseende lös sak (se strax nedan) och NJA 1993 s. 468 avseende fast egendom (se i det föregående). HD anförde vidare att om ”ett avtal om förbud mot offentlig försäljning skulle gälla även mot samägarnas borgenärer och mot den som förvärvar en andel vid exekutiv försäljning, blev följden att värdet av andelarna till stor del kunde göras oåtkomligt för borgenärerna”, varför ett förbud mot offentlig försäljning inte bör ”binda samägarnas borgenärer annat än om det tillkommit i samband med ett benefikt förvärv av andelen”. Genom detta ställningstagande frångicks alltså den princip som etablerats i NJA 1991 s. 597. 5.6.4 Överlåtelseförbud och andra förfogandebegränsningar avseende lös egendom Frågan om verkan av begränsningar av förfoganderätten till lös egendom, inklusive rättigheter enligt kontrakt och andra fordringar, har varit föremål för prövning i ett stort antal avgöranden av HD under de senast fem åren (se härom exempelvis Jori Munukka, Avtalade överlåtelseförbud, Festskrift till Lars Pehrson, 2016, s. 285 ff.). Som en bakgrund till denna rättspraxis (se också justitierådet Håstads tillägg för egen del i ”Den överlåtna mäklarprovisionen” NJA 2008 s. 733) kan kort redovisas några avgöranden som tidigare behandlat anknytande frågor.s. 1069
90.Ett äldre avgörande som fortfarande har viss betydelse är ”Grammofonskivorna” NJA 1949 s. 645, som rörde verkan av en inskränkning i rätten att utnyttja den förvärvade varan (grammofonskivor). Inskränkningen ansågs inte vara gällande mot köparen av varorna trots att tillverkaren hade klistrat fast etiketter på varorna om begränsningar av offentliga framföranden, när förvärven hade skett från annan än tillverkaren. Justitierådet Karlgren tillade för egen del i rättsfallet bl.a. att det ur den allmänna omsättningens synpunkt kunde vara önskvärt att låta inskränkningar i den allmänna rådigheten över ägarens ”rättsobjekt, t.ex. att icke avhända sig detsamma eller att göra en avhändelse blott under förutsättning att visst pris ernås eller i övrigt under speciella betingelser” bli ”tredje man helt ovidkommande”. NJA 1966 s. 97 avsåg ett överlåtelseförbud i ett entreprenadkontrakt. HD kom här fram till att detta inte kunde hindra en förvärvare av kontraktsfordran från att göra denna gällande, trots att förvärvaren varit i ond tro vid sitt förvärv. I NJA 1974 s. 376, som gällde försäljning av tavlor, ansågs vidare att ett överlåtelseförbud inte utgöra ett hinder mot utmätning.s. 1070
91.Hur man ska se på avtalade överlåtelseförbud i kontraktsförhållanden och vilken verkan dessa ska anses ha mot förvärvare av rättigheter från den ursprunglige rättighetsinnehavaren som har åtagit sig att inte överlåta har varit föremål för en betydande diskussion internationellt och tendensen har här varit att förvärvaren som huvudregel inte ska vara bunden (se t.ex. artikel 6(1) UNIDROIT Convention on International Factoring, artikel 11 i UNCITRAL Model Law on Assignment of Receivables, artikel 11:301 PECL, artikel III. – 5:108 DCFR och artikel 9.1.9 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2016; se härom även justitierådet Håstads tillägg för egen del i ”Den överlåtna mäklarprovisionen” NJA 2008 s. 733).s. 1070
92.Frågan om verkan av ett överlåtelseförbud har prövats också i ”De enstegstätade fasaderna II” NJA 2015 s. 1040. Här angavs i ett avtal mellan en totalentreprenör och beställarna/köparna av entreprenaden (privatpersoner) att ingen av parterna fick överlåta avtalet på annan utan den andra partens godkännande. En fråga i målet var om de som förvärvat fastigheterna av beställarna var bundna av överlåtelseförbudet och därför inte kunde hävda förvärvade rättigheter enligt avtalet. Med hänvisning till NJA 1966 s. 97 konstaterade HD att ett överlåtelseförbud i ett entreprenadavtal inte hindrar en ondtroende förvärvare att göra gällande en förvärvad kontraktsfordran mot gäldenären. Ett skäl till att överlåtelseförbud inte ska ges verkan var enligt HD att sådana begränsar den fria omsättningen. Härtill kommer att en avtalspart typiskt sett har ett tillräckligt skydd genom att denne enligt fordringsrättsliga grundprinciper kan göra gällande samma invändningar mot ny innehavare som mot den ursprunglige innehavaren (jfr särskilt 27 § skuldebrevslagen) och att överlåtaren kan bli skadeståndsskyldig för avtalsbrott gentemot förvärvaren.s. 1070
93.En slutsats av det anförda är att överlåtelseförbud av aktuellt slag enligt huvudregeln inte gäller mot förvärvaren. Som HD påpekar kan det dock finnas undantag. Något sådant ansågs dock inte föreligga där entreprenören inte haft något befogat intresse av att infria sina ansvarsåtaganden enligt entreprenadavtalen till endast förstahandsköparna, där en annan tolkning skulle tvinga kvar förstahandsköparna i ett avtalsförhållande med entreprenören även sedan de hade flyttat från husen och detta skulle medföra sakligt omotiverade svårigheter att utkräva felansvar av entreprenören.s. 1071
94.HD återkom sedan till frågan i NJA 2016 s. 51, som dock gällde ett överlåtelseförbud i ett licensavtal. I förbudet angavs att part ”äger inte rätt att överlåta Licensavtalet till annan utan den andra partens skriftliga samtycke.” Klausulen innebar enligt HD bl.a. att parterna förbjöds att överlåta rätten till skadestånd på grund av avtalsbrott och rätten att föra talan om skadestånd till annan. HD bekräftade här det som hade anförts i ”De enstegstätade fasaderna II” NJA 2015 s. 1040 och kom i det enskilda fallet fram till att det inte fanns någon anledning att frångå huvudregeln i detta fall. Överlåtelseförbudet hindrade därför inte förvärvaren från att göra gällande rätt till skadestånd mot licensgivaren. Också i ”Betalingserklæringen” NJA 2016 s. 288 uttalade sig HD i frågan. Här hade det i ett avtal om företagsförvärv dels lämnats en miljöpåverkansgaranti, dels avtalats om ett överlåtelseförbud. Med hänvisning till ”De enstegstätade fasaderna II” NJA 2015 s. 1040 och NJA 2016 s. 51 anförde HD att villkoret inte hindrade att den till vilken rättigheterna hade övergått fick göra gällande den påstådda fordringen på ersättning baserad på miljögarantin.s. 1071