1.Gripande, anhållande och häktning innebär att en person frihetsberövas och tas i förvar på grund av misstanke om brott. De hör till de mest ingripande tvångsmedlen och är exempel på personella perdurerande tvångsmedel. Reglerna om dessa tvångsmedel hänger samman på så vis att häktning bildar utgångspunkten för när frihetsberövande kan ske. Gripande och anhållande är provisoriska förstadier till häktning, och kan som huvudregel tillgripas endast om förutsättningarna för häktning är uppfyllda.Eftersom dessa frihetsberövande tvångsmedel är perdurerande krävs ett beslut om att tvångsmedlet i fråga har hävts för att det ska upphöra. Det kan också komma att ersättas av ett likartat tvångsmedel, som när gripande ersätts av anhållande eller anhållandet ersätts av häktning. 2.1 Europakonventionens skydd mot frihetsberövande (artikel 5) Den av artiklarna i EKMR som ger skydd mot frihetsberövanden är artikel 5, som anger att var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet. I artikeln anges uttryckligen att ingen får berövas friheten utom i de fall som räknas upp och i den ordning som lagen föreskriver. Undantagen då frihetsberövande får ske är uttömmande angivna i artikel 5.1 a)–f), som ska tolkas restriktivt. Frihetsberövanden i andra situationer än de uppräknade strider därmed mot EKMR.Av 5.1 framgår att frihetsberövandet ska vara ”lagligen”, dvs. ha stöd i inhemsk lag, vilket tillsammans med ”i den ordning som lagen föreskriver” uttrycker artikelns laglighetskrav. Laglighetskravet innefattar att frihetsberövandet ska vara lagligt med hänsyn till både materiella och processuella regler. I detta ingår att lagen ska uppfylla viss kvalitet avseende klarhet och precision så att den är förutsebar och vara allmänt tillgänglig. Därtill finns ett proportionalitetskrav, enligt vilket det frihetsberövande som den enskilde utsätts för ställs i relation till syftet med åtgärden. Artikel 5 innehåller också ett antal rättssäkerhetsgarantier, som är uttryckligen angivna i 5.2−5.5 och ska kringgärda ett frihetsberövande för att frihetsberövandet ska vara förenligt med konventionen.s. 669
2.Europadomstolen har i sin praxis uttalat att huvudsyftet med artikel 5 är att förebygga godtyckliga eller orättfärdiga frihetsberövanden. Rätten till frihet och personlig säkerhet har framhållits som mycket viktig i ett demokratiskt samhälle. Vid bedömningen av om det är fråga om ett sådant frihetsberövande som omfattas av det skydd artikeln ger, har Europadomstolen beaktat olika kriterier som åtgärdens typ, varaktighet, effekter och det sätt på vilket åtgärden har genomförts. Det sammanhang i vilket åtgärden vidtagits och syftet med den kan också behöva beaktas. Även mycket kortvariga tvångsåtgärder från exempelvis polisens sida kan omfattas. Klart är att gripande, anhållande och häktning typiskt sett är att anse som frihetsberövanden enligt artikel 5.s. 670
3.Av de tillåtna frihetsberövanden som räknas upp i artikel 5 är det punkten 1 c) som är relevant vid gripande, anhållande och häktning. Denna punkt gäller då någon är lagligen arresterad eller på annat sätt berövad friheten för att ställas inför behörig rättslig myndighet såsom skäligen misstänkt för att ha begått ett brott, eller när det skäligen anses nödvändigt att hindra honom från att begå ett brott eller att undkomma efter att ha gjort detta. Oavsett ordalydelsen är det fråga om två kumulativa krav — dels att frihetsberövandet görs i syfte att den enskilde ska ställas inför den rättsliga myndigheten, dels att den enskilde är skäligen misstänkt för att ha begått ett brott eller det skäligen anses nödvändigt att hindra honom eller henne från att begå ett brott eller att undkomma efter att ha gjort detta.s. 670
4.Då det gäller de rättssäkerhetsgarantier som är uttryckligen angivna i artikeln handlar 5.2 om skyldigheten att underrätta den frihetsberövade om skälen för åtgärden och om anklagelsen mot honom eller henne. Artikel 5.3 och 5.4 rör frågor om judiciell prövning, där 5.3 gäller vid frihetsberövanden med stöd av 5.1 c), medan 5.4 gäller vid alla former av frihetsberövanden enligt artikel 5. Artikel 5.5 handlar om rätt till skadestånd vid frihetsberövanden i strid med bestämmelserna i artikeln. I det följande behandlas 5.3 och 5.4, medan övriga punkter faller utanför artikelns frågeställningar och därför inte behandlas vidare. 2.2 Judiciell prövning vid straffprocessuella frihetsberövanden (artikel 5.3 EKMR) Vid frihetsberövanden enligt artikel 5.1 c) uppställs ett krav på automatisk judiciell prövning i artikel 5.3. Enligt första ledet ska den som frihetsberövas utan dröjsmål ställas inför domare eller annan ämbetsman, som enligt lag får fullgöra dömande uppgifter. Därav följer att en judiciell prövning ska ske, vilket innebär en rättslig kontroll av myndigheternas ingripanden mot enskilda. Att en rättslig kontroll sker anses utgöra en viktig grundläggande rättssäkerhetsgaranti för att motverka maktmissbruk samt godtyckliga och orättfärdiga frihetsberövanden.s. 671
5.Prövningen ska göras av en domare eller annan ämbetsman, ”som enligt lag får fullgöra dömande uppgifter”. I flera fall har Europadomstolen prövat om olika kategorier av befattningshavare kan anses som en sådan ämbetsman. Vid sådana prövningar har Europadomstolen satt upp vissa villkor, som syftar till att garantera samma oberoende och självständiga bedömning som av en domare.s. 671
6.För det första uppställs ett krav på ämbetsmannens oberoende, då ämbetsmannen ska vara självständig i förhållande till såväl den verkställande makten (dvs. regeringen och myndigheterna) som till parterna. En åklagare som senare kan uppträda i processen och väcka eller utföra åtalet har inte ansetts uppfylla kravet på opartiskhet, och har därför inte godtagits som en sådan ämbetsman. För det andra ska förfarandet inför ämbetsmannen vara sådant att den frihetsberövade hörs personligen. Det tredje kravet gäller den materiella prövning som ämbetsmannen ska göra. Prövningen måste kunna omfatta dels en prövning av lagligheten av frihetsberövandet, dels en lämplighetsprövning av fakta i målet. Domaren ska också ha befogenhet att besluta om frigivande för det fall att frihetsberövandet är olagligt.s. 671
7.Den judiciella prövningen ska ske utan dröjsmål (”promptly” respektive ”aussitôt”). Europadomstolen har uttalat att ett snabbt avgörande är viktigt för att minimera godtyckliga ingripanden mot rätten till frihet. Då det gäller hur lång tid frihetsberövandet får pågå innan en judiciell prövning måste ske har Europadomstolen uttalat att detta får bedömas från fall till fall, men att det finns en gräns för vad som är en rimlig tolkning av artikelns ordalydelse. Som utgångspunkt har ansetts att en tidsrymd som överstiger fyra dagar (96 timmar) är för lång. En kortare tidsperiod än fyra dagar kan emellertid också vara ett brott mot snabbhetskravet, om det i det konkreta fallet inte finns några speciella svårigheter eller särskilda omständigheter som förhindrar att den frihetsberövade ställs inför en domare. Särskild hänsyn kan också behöva tas till om det är fråga om unga personer som frihetsberövas. Vidare ska den judiciella prövningen ske med automatik, dvs. den misstänkte ska inte själv behöva begära en sådan prövning. Detta krav anses särskilt viktigt för att uppfylla syftet med artikeln, eftersom en person som utsätts för en klandervärd behandling kan ha svårt att själv vända sig till domstol. Detsamma kan gälla andra kategorier av särskilt utsatta personer, exempelvis personer med psykisk ohälsa eller som inte kan det aktuella språket. 2.3 Generell rätt till judiciell prövning vid alla former av frihetsberövanden (artikel 5.4 EKMR) En generell rätt till judiciell prövning vid frihetsberövanden följer av artikel 5.4 EKMR. Där anges att var och en som berövas friheten ska ha rätt att påfordra att domstol snabbt prövar lagligheten av frihetsberövandet och beslutar att frige honom eller henne om frihetsberövandet inte är lagligt. Denna punkt uttrycker principen om habeas corpus och gäller för alla frihetsberövanden enligt artikel 5.Vid frihetsberövanden enligt 5.1 c) aktualiseras 5.3 och 5.4 parallellt. Prövningen enligt artikel 5.4 ska omfatta lagligheten av frihetsberövandet. Detta innebär inte endast en kontroll av att de materiella och processuella bestämmelserna i inhemsk lag har följts utan också att laglighetskrav, de principer konventionen bygger på och de rättssäkerhetsgarantier som följer av artikel 5 har respekterats.s. 672
8.Även rörande denna punkt har Europadomstolen i flera fall haft att ta ställning till vad som avses med ”domstol”. Det judiciella organet måste vara oberoende i förhållande till den verkställande makten och till parterna, och ha befogenhet att frige den frihetsberövade om frihetsberövandet är olagligt. Förfarandet inför ”domstolen” ska också innefatta vissa processuella garantier, som kan variera beroende på vilken form av frihetsberövande det är fråga om. Vid frihetsberövanden enligt 5.1 c) uppställs vanligen ett krav på att den frihetsberövade ska ha rätt att bli hörd. Om det är en domstol som fattat det ursprungliga beslutet om frihetsberövande anses att artikel 5.4 inte kräver en ytterligare prövning vid domstol. Istället har den kontroll som punkten är avsedd att utgöra genomförts genom det ursprungliga beslutet, under förutsättning att förfarandet inför det första beslutet uppfyller de krav som ställs enligt artikel 5.4.s. 673
9.Domstolsprövningen ska ske snabbt (speedily respektive à bref délai). Vad som avses med snabbt varierar beroende på vilken form av frihetsberövande det är fråga om och de närmare omständigheterna i fallet. Det tidskrav som uppställs i artikel 5.4 är inte detsamma som i 5.3. Men om det är fråga om frihetsberövande med anledning av misstanke om brott gäller särskilda krav på skyndsamhet. För den rätt till judiciell prövning som uppställs i 5.4 krävs inte att frihetsberövandet pågår när prövningen sker, i vart fall inte om frågan kan få framtida betydelse. Däremot har Europadomstolen uttalat att punkten är begränsad till rätten att snabbt få lagligheten av ett frihetsberövande prövat och att, om det är otillåtet, bli frigiven. Punkten har inte ansetts omfatta en rätt till prövning av frihetsberövandet som sådant i efterhand. Vid mycket kortvariga frihetsberövanden där ett frigivande skett innan en judiciell prövning har hunnit ske, har Europadomstolen konstaterat att personerna i fråga har blivit frigivna snabbt och att det inte är Europadomstolens sak att i och för sig pröva om den nationella lagstiftningen varit förenlig med artikel 5.4 för det fall att något frigivande inte hade skett. Det innebär att vid mycket kortvariga frihetsberövanden kan den i 5.4 garanterade rätten till snabb judiciell prövning i praktiken inte utnyttjas. 2.4 Möjlighet till domstolsprövning enligt intern svensk rätt Enligt de svenska reglerna är beslutsbehörigheten fördelad utifrån vilket frihetsberövande tvångsmedel det är fråga om. Av 24 kap. 5−7 §§ RB framgår att beslut att häkta någon meddelas av rätten och beslut om anhållande meddelas av åklagare, medan polisman är behörig att gripa. Domstolsprövningen sker istället indirekt genom att gripande och anhållande förutsätts pågå under en begränsad tid för att ersättas av häktning. Däremot är lagstiftningen sådan att reglerna rörande tidsfristerna delvis är otydliga och onödigt krångliga. I det följande behandlas de tidsfrister som gäller för gripande och anhållande. 2.4.1 Tidsfrister vid gripande Det faktiska frihetsberövandet inleds i praktiken ofta genom att en polisman griper en person och kan ske på i huvudsak tre olika sätt. Det första är att polisman på plats fattar beslut om att gripa en person, s.k. självständigt gripande. Det andra är att en person befinner sig på polisstationen för förhör, antingen på grund av att vederbörande hämtats eller medtagits till förhör av polis eller inställt sig frivilligt till förhör efter att ha fått en kallelse.I samband med förhöret beslutar då en polisman om gripande, s.k. skrivbordsgripande. Det tredje tillvägagångssättet är att åklagare beslutat att en person som inte är fysiskt närvarande ska anhållas, s.k. anhållande i frånvaro. När denna person sedan påträffas av en polisman som verkställer anhållningsbeslutet, brukar det också kallas att vederbörande grips.s. 673
10.Förutsättningen för polismans beslut om gripande är enligt 24 kap. 7 § första stycket RB — förutom att det finns skäl att anhålla vederbörande — att det är fråga om brådskande fall. Enligt Lindberg innebär uttrycket brådskande fall att det ska vara fråga om en situation där det behövs ett omgående frihetsberövande för att säkra den misstänktes medverkan i utredningen. Dessutom ska det inte finnas tid och praktiska möjligheter att kontakta en åklagare som istället kan besluta om anhållande. Detta innebär att s.k. skrivbordsgripande numera torde vara mer ovanligt. Om den misstänkte befinner sig på polisstationen för förhör aktualiseras istället åklagarens beslut om anhållande direkt, utan att föregås av ett gripande.s. 675
11.Av 24 kap. 8 § RB framgår att den som har gripits ska förhöras så snart som möjligt respektive så snart ett beslut om anhållande i frånvaro har verkställts. Detta förhör brukar kallas anhållningsförhör. Vidare framgår av det nämnda lagrummet att åklagaren, om det inte skett tidigare, skyndsamt ska underrättas om att ett gripande har skett. Efter att den misstänkte har förhörts ska åklagaren omedelbart besluta om den misstänkte ska anhållas respektive förbli anhållen eller om frihetsberövandet ska hävas. Numera är det vanligt att anhållningsförhöret hålls innan åklagaren har hunnit kontaktas, så att åklagaren får ett bättre beslutsunderlag. I vissa situationer anses att åklagaren ska kontaktas redan innan förhöret har hunnit hållas. Exempel på sådana situationer är att saken är tveksam eller svårbedömd, att den misstänkte är under 18 år eller att förhöret behöver skjutas upp på grund av att den misstänkte är alltför berusad för att höras eller tolk behöver anlitas. Innan åklagaren har underrättats om frihetsberövandet får, enligt 24 kap. 8 § tredje stycket RB, Polismyndigheten häva gripandet, om det är uppenbart att det inte finns skäl för fortsatt frihetsberövande. Under samma förutsättningar får den polisman som har fattat beslutet om gripande häva beslutet i omedelbar anslutning till gripandet.s. 675
12.Även om regleringen utgår från att gripande ska vara en kortvarig åtgärd i avvaktan på åklagarens ställningstagande till frågan om anhållande, finns det inte någon uttrycklig bestämmelse i RB om hur länge ett gripande kan pågå. Av 23 kap. 9 § RB framgår att en person som kan misstänkas för brottet och som inte är anhållen eller häktad får hållas kvar för förhör i högst tolv timmar. Därefter får han eller hon omedelbart avlägsna sig. Denna bestämmelse anses i och för sig gälla även vid anhållningsförhöret. Däremot är frågan från vilken tidpunkt tidsfristen om maximalt tolv timmar ska räknas, eftersom det av olika skäl kan dröja innan anhållningsförhöret kommer till stånd. Det har ansetts att tidsfristen om maximalt tolv timmar ska räknas från det att den misstänkte inställts inför den som ska hålla förhöret eller, i vart fall, från den tidpunkt då den misstänkte är tillgänglig för förhör. Detta innebär att i de fall det dröjer innan förhöret kan komma till stånd, exempelvis om den misstänkte behöver transporteras en längre sträcka till polisstationen, den misstänkte är berusad och behöver nyktra till för att vara hörbar eller tolk behöver anlitas kan gripandet pågå längre tid än så.s. 676
13.Av dessa bestämmelser framgår att åklagaren som huvudregel ska underrättas vid gripandet. Det finns inte uttryckligen angivet inom vilken tid åklagaren ska kontaktas, men den misstänkte ska förhöras ”så snart som möjligt” och åklagaren ska underrättas ”skyndsamt”. Efter förhöret ska åklagaren ”omedelbart” besluta om den frihetsberövade ska vara fortsatt frihetsberövad eller friges. Den yttersta tidsgränsen för hur länge ett gripande får pågå framgår istället indirekt av tidsfristerna för ingivande av häktningsframställan och hållande av häktningsförhandling, se vidare nedan. I den praktiska tillämpningen kan kortvariga gripanden förekomma utan att åklagaren alls får vetskap om att ett frihetsberövande har skett. 2.4.2 Tidsfrister vid anhållande Då det gäller anhållande finns uttryckligen angivna tidsfrister. Av 24 kap. 10 § RB framgår att åklagaren omedelbart ska häva anhållandet, om det inte längre finns skäl för anhållningsbeslutet. I annat fall ska åklagaren enligt 24 kap. 11 § första stycket RB göra häktningsframställan till rätten. Häktningsframställan ska enligt 24 kap. 12 § RB göras utan dröjsmål och senast klockan tolv tredje dagen efter anhållningsbeslutet. Om det är fråga om ett anhållande i den misstänktes frånvaro räknas tidsfristen från den dag då beslutet verkställdes. Av samma paragraf framgår att om häktningsframställan inte görs inom denna tidsfrist ska åklagaren omedelbart häva anhållningsbeslutet. Vidare finns i 24 kap. 13 § RB en bestämmelse som anger när rätten ska hålla häktningsförhandling. Denna ska hållas utan dröjsmål och får aldrig hållas senare än fyra dygn efter det att den misstänkte greps eller anhållningsbeslutet verkställdes. Om den misstänkte anhölls direkt utan föregående gripande räknas tidsfristen från anhållningsbeslutet.s. 677
14.Bestämmelserna om de yttersta tidsfristerna infördes 1988, då de svenska reglerna ändrades för att bättre stämma överens med kraven i EKMR. År 1996 trädde nya bestämmelser ikraft och snabbhetskravet mjukades delvis upp. De innebär att den yttersta tidsgränsen för när en domstolsprövning ska ske är fyra dygn från gripandet eller verkställigheten av anhållningsbeslutet. Om gripandet eller anhållandet har föregåtts av någon annan åtgärd som inneburit ett frihetsberövande, exempelvis om den misstänkte inledningsvis har medtagits eller hämtats och kvarhållits för förhör, räknas tidpunkten från det att åtgärden övergått till ett gripande respektive anhållande. Den totala tiden för frihetsberövande kan i sådana situationer i den praktiska tillämpningen komma att överstiga fyra dygn utan att detta strider mot intern svensk rätt.s. 677
15.Frågan är också vilken prövning domstolen ska göra och vad konsekvensen blir om tidsfristen överskrids. Vid häktningsförhandlingen gör domstolen en materiell prövning av om förutsättningarna för häktning är uppfyllda utifrån det yrkande och de grunder åklagaren åberopat. Domstolen gör däremot inte någon prövning av huruvida besluten om gripande respektive anhållande har varit korrekta. Frågan om betydelsen av att tidsfristen överskrids prövades av HD i NJA 2017 s. 842, där bl.a. en domare hade åtalats för tjänstefel på grund av att tidsfristen för hållande av häktningsförhandling (fyradygnsfristen) hade överskridits. I fallet kom HD fram till att domstolen hade att pröva ett häktningsyrkande, även om tidsfristen hade överskridits. Vidare uttalade HD att om häktningsförhandling inte kunde hållas inom fyradygnsfristen ålåg det åklagaren att häva anhållningsbeslutet och att domstolen fick ”…anses skyldig att initiera en sådan åtgärd.” HD konstaterade att domaren genom att inte kontrollera att fyradygnsfristen hade upprätthållits och genom att ”…underlåta att hos åklagare initiera att anhållningsbesluten hävdes ha[de] hon av oaktsamhet åsidosatt vad som gällde för uppgiften”. Den formulering HD använt sig av är inte helt klar och kan tolkas som att HD menar att domaren inte själv kan häva anhållandet.s. 678
16.I de fall då gripandet respektive anhållandet hävs av polisman, Polismyndigheten eller åklagare kommer frågan om frihetsberövande inte alls under domstolens prövning. Det innebär att en person kan frihetsberövas under en kortare tid, upp till ett par dygn, utan beslut av domstol. Någon särskild bestämmelse om rätt att få lagligheten av ett beslut om gripande eller anhållande prövat i domstol finns inte. Domstolens prövning av frågan om frihetsberövande aktualiseras först om åklagaren har gjort en häktningsframställan. 2.5 Jämförelse mellan EKMR och intern svensk rätt När det gäller i vad mån de svenska reglerna i RB överensstämmer med det rättighetsskydd som följer av artikel 5.3 EKMR kan först konstateras att lagreglerna ändrades år 1988 för att bättre stämma överens med EKMR. Bakgrunden var att det tidigare svenska systemet kommit att prövas av Europakommissionen och, till viss del, även av Europadomstolen. De frågor som kom att prövas av Kommissionen var för det första om den svenska åklagaren kunde anses som ”en annan ämbetsman, som enligt lag…”. Av relevans här var bl.a. frågan om åklagarens självständighet inte bara i förhållande till regeringen utan även i förhållande till parterna, dvs. om åklagaren senare kunde vara den som åtalade och utförde åtalet var åklagaren inte självständig på det sätt som krävdes för att åklagaren skulle kunna anses som en sådan ämbetsman.Vidare innebar det förfarande som tillämpades i praktiken — att anhållningsförhöret hölls av polisen — att den frihetsberövade inte träffade åklagaren personligen. Kommissionen ansåg att den frihetsberövade därför inte heller kunde anses ha blivit ”ställd inför” en godtagbar ämbetsman på det sätt som krävs enligt artikel 5.3.En godtagbar judiciell prövning av frihetsberövandet hade därmed inte skett i och med åklagarens beslut om anhållande.s. 678
17.Nästa fråga som då blev aktuell var tidsaspekten, dvs. om domstolsprövningen hade skett ”utan dröjsmål”. I det fall som prövades av Kommissionen hade, utifrån de dåvarande reglerna, en häktningsförhandling med åtföljande prövning av häktningsfrågan hållits först sju dagar efter att vederbörande hade gripits. Kommissionen kom fram till att ett brott mot konventionen hade skett. Målet kom aldrig att prövas av Europadomstolen, då svenska staten och parten i fråga senare hade förlikts och en ändring av de svenska reglerna hade initierats. I förslaget till ändrade bestämmelser i rättegångsbalken övervägdes om antingen tidsfristerna för häktningsframställning och hållande av häktningsförhandling skulle ändras eller om åklagarorganisationen skulle ändras på så sätt att fristående åklagare tillskapades som kunde anses som självständiga på det sätt som krävdes. Utredningen stannade vid att föreslå en ändring av tidsfristerna, vilket de nya reglerna utgick ifrån.s. 679
18.Det torde vara oomstritt att de svenska åklagarna med nuvarande organisation samt uppgifts- och ansvarsfördelning utifrån kraven i EKMR inte kan anses som en sådan ämbetsman som kan godtas istället för en domare. Förutom att åklagarna, på grund av att de senare kan komma att utföra åtalet, inte kan anses som tillräckligt självständiga och fristående från parterna, skulle knappast förfarandet inför åklagaren godtas som förenligt med kraven i 5.3 EKMR. I den praktiska tillämpningen hålls anhållningsförhöret som regel av en polisanställd, varefter en föredragning av förhöret görs inför åklagaren. Det innebär att tidpunkten för när en domstolsprövning ska ske blir relevant för bedömningen.s. 680
19.När reglerna ändrades på 1980-talet var antagandet att det med tidskravet ”utan dröjsmål” avsågs fyra dygn. Utifrån det antagandet bestämdes tidpunkten för när åklagaren ska avge häktningsframställan respektive när häktningsförhandling ska ske. Detta fyradygnsantagande är, som framgått ovan, fortfarande i överensstämmelse med Europadomstolens praxis. Däremot framgår av Europadomstolens praxis att denna tidsfrist inte får utnyttjas slentrianmässigt i de fall då en häktningsförhandling kan hållas tidigare. I vissa fall kan det också bli problematiskt beroende på från vilken tidpunkt tidsfristen räknas. I 24 kap. 13 § RB anges numera att en häktningsförhandling aldrig får hållas senare än fyra dygn efter att den misstänkte greps eller anhållningsbeslutet verkställdes. I de situationer då gripandet eller anhållandet har föregåtts av att den misstänkte exempelvis har hämtats eller medtagits till förhör kan det faktiska frihetsberövandet komma att överstiga fyradygnsfristen.s. 680
20.När det sedan gäller frågan i vad mån de svenska bestämmelserna i RB överensstämmer med det rättighetsskydd som följer av artikel 5.4 EKMR kan konstateras att det inte finns någon bestämmelse om rätt till domstolsprövning initierad av den frihetsberövade motsvarande habeas corpus. Det svenska systemet utgår från att frågan om frihetsberövande ska prövas per automatik genom häktningsreglerna, efter att åklagaren har gjort en häktningsframställan. Detta torde i och för sig vara förenligt med Europadomstolens praxis, under förutsättning att förfarandet uppfyller de krav som ställs enligt 5.4. För det fall att åklagaren inte inger någon häktningsframställan är frågan mer oklar. Om den frihetsberövade själv skulle initiera en prövning vid domstol med ett yrkande om frigivning är det troligt att rätten, utifrån 24 kap. 17 § första stycket rättegångsbalken, skulle anse sig förhindrad att pröva frågan.s. 681
21.Ett problem som kvarstår med de svenska reglerna är de beslut om gripande och anhållande som aldrig följs av ett beslut i häktningsfrågan, dvs. då den gripne eller anhållne friges efter beslut av polis eller åklagare. I det läget finns det ingen möjlighet att få frågan om frihetsberövande prövat av domstol, eftersom tvångsmedelsanvändningen då har upphört. Det har förutsatts att tiden för frihetsberövande i dessa fall är mycket kortvarig, men beroende på hur tidsfristerna räknas och anledningen till att behövliga förhör etc. inte kommer till stånd kan frihetsberövandena komma att pågå under flera dygn utan domstolsprövning.s. 681
22.Sammanfattningsvis kan ifrågasättas om de svenska reglerna i 24 kap. RB i alla avseenden är förenliga med Europadomstolens praxis rörande artikel 5.3 och 5.4. Även om oförenligheten inte är uppenbar, finns det förstås inget som hindrar att Sverige ger ett bättre rättighetsskydd än vad som följer av EKMR. Tänkbart är att svensk rätt ändras antingen genom lagstiftning eller genom fördragskonform tolkning. En lagändring för att tillgodose de krav som följer av 5.3 skulle exempelvis kunna innebära att tidsfristen för häktningsförhandling räknas från det att det faktiska frihetsberövandet sker istället för tidpunkten för gripandet. Då det gäller det krav på rättighetsskydd som följer av 5.4 skulle en lösning vara att det införs en möjlighet till domstolskontroll av frihetsberövandet initierad av den frihetsberövade. Under alla förhållanden borde tidsfristerna rörande gripande uttryckligen anges i lag för att underlätta i den praktiska tillämpningen.s. 681
23.Ett alternativ till en lagändring skulle även i viss mån kunna vara att svensk rätt tolkas på ett mer fördragskonformt sätt än idag. Exempelvis skulle domstolarna kunna tolka tidpunkten för när fyradygnsfristen påbörjas mer efter stadgandets ändamål än dess ordalydelse, på så sätt att fristen börjar löpa vid det faktiska frihetsberövandet. Vidare bör praxis förtydligas så att det står helt klart att en domstol kan häva ett anhållande om frihetsberövandet är olagligt, vare sig olagligheten grundas på materiell eller formell grund.s. 682