Stycket

31.Frågan om användningen av särskiljningstekniken bedömdes på ett annat sätt i två mäklarfall som behandlats ovan i avsnitt 6.2. I det första prejudikatet NJA 1986 s. 146 där säljaren var en privatperson ansåg HD att mäklaren inte var berättigad till provisionsersättning när köparen inte fullföljt köpet. Rättsfallsrubriken utsäger inte att rättsgrundsatsen endast var konsumenträttslig. I det andra fallet NJA 2010 s. 58 som avgjordes i plenum blev utgången den motsatta. Konsumentargumentet beskrevs här så att en provisionsrätt skulle kunna leda till överraskande och konsumenträttsligt inte godtagbara resultat. HD uttalade att detta skäl inte gjorde sig gällande med samma styrka när uppdragsgivaren var en näringsidkare. Denne ansågs därför skyldig att betala provisionsersättning oberoende av om köparen underlåtit att uppfylla sina avtalsrättsliga förpliktelser. HD begränsade den äldre rättsgrundsatsen genom ett plenifall, trots att det fanns möjligheter att särskilja fallen och avgöra målet genom ett vanligt prejudikat. När det slagits fast i det första mäklarfallet att en viss princip gällde borde det sålunda vara möjligt för fem justitieråd att lägga fast en annan princip i mål mellan två näringsidkare.s. 498