1.Pleniregeln i RB 3:6 st. 1 första meningen utgår från att det finns skäl att avvika från en rättsgrundsats eller lagtolkning som antagits tidigare av HD. Finns det inte någon rättsgrundsats blir avvikelseregeln inte tilllämplig. Det står då HD fritt att i ett vanligt prejudikat utforma en lämplig rättsgrundsats inom ramen för vad som följer av lag och andra rättskällor. Tidigare gjorda principiella HD-uttalanden som inte utgör rättsgrundsatser kan då ha betydelse vid sidan av andra rättskällefaktorer.s. 477
2.HD kan med stöd av den fakultativa pleniregeln i andra meningen (betydelseregeln) välja att avgöra en viktig principfråga genom ett pleniavgörande och inte genom ett vanligt prejudikat. Lämplighetsprövningen som ska ske vid tillämpning av en fakultativ regel ger dock HD möjligheter att avstå från plenarhandläggning.s. 477
3.Rättsgrundsatser kan i likhet med andra principiella uttalanden från prejudikatinstanserna vara av positiv eller negativ art. Uttalanden om vad som inte gäller kan ha en värdefull vägledningsfunktion.s. 477
4.Om ett äldre referatfall inte ens nämner en rättsprincip HD senare vill frångå kan det inte krävas något pleniavgörande för att avvika från denna princip. I ett fall tillerkändes en domstolssakkunnig rätt till reseersättning. Detta framgår inte på något sätt av rättsfallsreferatet som inte ens berör frågan. I ett senare avgjort plenifall ogillades ett sådant anspråk på reseersättning. Beslutet om plenarhandläggning kan inte ha grundats på avvikelseregeln, utan måste ha motiverats av en tillämpning av betydelseregeln. Detsamma bör gälla då HD i ett plenifall frångår ett notisfall. HD:s notisfall innehåller inga rättsfallsrubriker som utpekar rättsgrundsatser. 6.1 Kan underförstådda rättsgrundsatser utgöra rättsgrundsatser? Man kan ställa frågan om rättsgrundsatser måste vara explicit uttalade eller om de också kan vara underförstådda. Det kan utläsas av NJA 2004 s. 213 att en rättsgrundsats kan vara underförstådd. Av prejudikatet framgår vidare att en civilprocessuell rättsgrundsats antagits i ett äldre fall genom att HD:s avgörande ”måste antas bygga” på en viss uppfattning. I det äldre fallet övervägdes inte om en helt annan straffprocessuell rättsgrundsats bort tillämpas. Enligt det äldre fallets rubrik rörde det en straffrättslig fråga, dvs. en helt annan rättsfråga än den som avsågs med den underförstådda rättsgrundsatsen i NJA 2004 s. 213. Man kan ifrågasätta om den underförstådda rättsgrundsatsen verkligen var en rättsgrundsats i pleniregelns mening och om inte huvudregeln bör vara att rättsgrundsatser måste vara explicita.s. 477
5.Om en rättssats inte angetts uttryckligen i domskälen utan endast utgjort en förutsättning för domslutet kan den inte anses vara en antagen rättsgrundsats. Plenifallet NJA 2017 s. 938 tyder vid första påseende på att en ändring av en underförstådd rättsprincip likväl kräver ett pleniavgörande. Det måste först noga utredas om det äldre prejudikatet NJA 1997 s. 315 om kränkningsersättning ger explicit eller implicit uttryck för en rättsgrundsats om värdetidpunkt. Enligt rubriken utgår kränkningsersättning i fall då skadevållaren gjort sig skyldig till vissa brott. Vidare sägs i rubriken att fallet även gäller fråga om ersättningsbeloppet. Härmed är inte något sagt om vilken värdetidpunkt man ska utgå från. Man får således inte besked om värderingen ska utgå från förhållandena den dag då den skadegörande handlingen företogs (brottsdagen) eller den dag då målet avgörs (domsdagen). Det finns sålunda inte någon explicit uttalad rättsgrundsats om värdetidpunkt.s. 478
6.Beträffande storleken av ersättningen vid olika former av kränkningar hänvisade HD i 1997 års fall till att Brottsoffermyndigheten utbildat en viss praxis. I myndighetens verksamhetsberättelse 1995/96 gjordes enligt HD ett uttalande om att det nu var rimligt att höja normalbeloppet för kränkning vid mordförsök. HD gjorde inga uttalanden om värdetidpunkten eller om den tidpunkt då brottet begicks. Av tingsrätten dom framgår att gärningsmannen dömdes till fängelse 1993. Den brottsliga handlingen begicks sålunda flera år innan Brottsoffermyndigheten höjde normalbeloppet. Värdetidpunkten måste sålunda ha varit domsdagen med den praxis som Brottsmyndigheten etablerat långt efter det brottet begicks.s. 478
7.I plenifallet NJA 2017 s. 938 förklarade HD att fråga uppkommit om ersättningen skulle beräknas efter de principer som gällde vid tidpunkten för skadans uppkomst eller efter de principer som gällde vid tiden för fastställande av ersättningen. HD beslöt att denna fråga skulle hänskjutas till avgörande av HD i dess helhet. I domen uttalade HD:s majoritet att NJA 1997 s. 315 bygger på att kränkningsersättning ska bestämmas med utgångspunkt i de vid domstillfället tillämpade schablonnivåerna. Enligt HD var frågan nu om det fanns anledning att frångå detta ställningstagande. HD betecknar inte ställningstagandet som en rättsgrundsats. Som en slags konklusion uttalade HD att det inte fanns anledning att frångå det synsätt som kommer till uttryck i 1997 års fall. Ett ställningstagande och ett synsätt är inte rättsgrundsatser. Anledningen till att frågan om värdetidpunkt avgjorts genom en pleniavgörande är sannolikt att betydelseregeln tillämpats, inte avvikelseregeln. Det innebär att den underförstådda rättsprincipen skulle ha kunnat ändras genom ett vanligt prejudikat. Den allmänna frågan om en underförstådd rättsprincip kan ändras genom ett vanligt prejudikat lämnas obesvarad eftersom den inte omfattas av prejudikatverkan. En underförstådd rättsprincip kan inte betecknas som en rättsgrundsats och såtillvida bör en av HD implicit uttalad princip kunna ändras. Underförstådda rättssatser är ofta osäkra och otillräckligt motiverade. Det utgör ett skäl för att de ska kunna modifieras. Stabilitetsmålet kan inte uppnås fullt ut om en rättsprincip endast kommit till indirekt uttryck, t.ex. genom att den utgjort en underförstådd förutsättning i ett prejudikat. 6.2 Kan tolkningar av explicita rättsgrundsatser utgöra rättsgrundsatser? Man kan fråga sig om en tolkning av en rättsgrundsats kan utgöra en rättsgrundsats. Har det betydelse om tolkningsresultatet avviker mer eller mindre från den explicit uttryckta? Vidare kan man fråga sig om det har betydelse om tolkningen är säker eller osäker och om det finns flera tolkningsalternativ. En skillnad ska i det följande göras mellan moderna prejudikat med generella domskäl och äldre prejudikat med kasuistiskt utformade domskäl.s. 478
8.Om ett prejudikat innehåller en uttrycklig generell rättsprincip kan man knappast anse att det vid sidan av denna rättsgrundsats finns andra understådda rättsgrundsatser som endast kan ändras genom pleniavgöranden. Undantag bör kanske göras för fall då en rättsgrundsats kan fastställas efter tolkning och då tolkningsresultatet är näraliggande, entydigt och säkert. Om tolkningen framstår som osäker kan denna knappast ge uttryck för en rättsgrundsats. Om två eller flera tolkningsalternativ är fullt möjliga kan knappast en av dem anses vara en rättsgrundsats. I dessa fall bör HD kunna avgöra tolkningsfrågorna i ett vanligt prejudikat. Man kan då säga att det rör sig om en förtydligande tolkning och inte om en avvikelse från en tidigare antagen rättsgrundsats. Se vidare avsnitt 7.s. 479
9.HD:s referatfall från senare delen av 1900-talet är ofta kasuistiska. I doktrinen ansågs det att sådana rättsfall kunde tolkas konstruktivt och att en generalisering fick göras. Det innebär att rättsgrundsatserna inte var explicit uttalade. Det är således möjligt att HD vid läsningen av ett äldre prejudikat genom en generalisering skulle kunna tolka fram en entydig rättsgrundsats som måste respekteras. Det skulle då krävas ett pleniavgörande för att senare avvika från en sådan rättsgrundsats. Även under senare tid förekommer det kasuistiska prejudikat. Om en generaliserande tolkning av ett sådant fall leder fram till två fullt tänkbara tolkningar bör det vara möjligt för HD att i ett vanligt prejudikat göra den ena tolkningen till en rättsgrundsats.s. 479
10.Om en potentiell rättsgrundsats inte framgår klart av en rättsfallsrubrik eller prejudikatets domskäl kan det vara svårt att avgöra om det verkligen finns en rättsgrundsats som måste respekteras. En framtolkad uppfattning kan knappast anses som en rättsgrundsats om tolkningen har ett betydligt mera långtgående innehåll än de vaga eller ofullständiga HD-uttalanden som tolkats. Det kan vara svårt att bedöma hur långt en rättsgrundsats sträcker sig. Som exempel kan nämnas fall som rör frågan om en mäklare har rätt till provision även om köparen inte fullgjort sin betalningsskyldighet och säljaren hävt avtalet. I ett första vanligt prejudikat ansågs mäklaren inte vara provisionsberättigad. I rättsfallsrubriken sägs inte något om att HD:s bedömning var begränsad till fall då mäklaren riktar provisionskrav mot en konsument. Av domskälen framgår att rättsgrundsatsen tar sikte på fall då en säljare är privatperson och mäklaren är yrkesman. Rättsgrundsatsen begränsades inte uttryckligen till konsumenträtten, men det sades i domskälen att den var godtagbar även ur konsumentsynpunkt.s. 480
11.I ett senare avgjort plenifall NJA 2010 s. 58 var både säljaren och mäklaren näringsidkare. HD slog fast en motsatt rättsgrundsats om rätt för mäklaren att få provisionsersättning. I det följande ska visas att beslutet om plenarhandläggning inte grundades på en tillämpning av avvikelseregeln utan på en tillämpning av den fakultativa betydelseregeln. I plenifallet förklarade HD inte att det fanns skäl att avvika från rättsgrundsatsen i det äldre prejudikatet och detta omnämndes inte under plenifallets rubrik. I domskälen och i rättsfallets rubrik görs dock uttrycklig skillnad mellan fall då uppdrag lämnats av en näringsidkare och fall när uppdraget lämnats av en privatperson. I plenifallet beskrev HD det skäl som gjorde att provisionsrätt inte ansågs föreligga i det äldre prejudikatet. Skälet angavs vara att en provisionsrätt skulle kunna leda till överraskande och konsumenträttsligt inte godtagbara resultat. I plenifallet tillade HD att detta skäl inte gjorde sig gällande med samma styrka när uppdragsgivaren är en näringsidkare. HD ansåg att denne borde vara skyldig att betala mäklarprovision oberoende av om skyldigheterna enligt avtalet fullgörs.s. 480
12.Domskälen i plenifallet innebär att HD använt särskiljningstekniken. HD skulle ha kunnat avgöra tvisten mellan de båda näringsidkarna i ett vanligt prejudikat. En advokat skulle således ha kunnat hävda med framgång att det äldre fallet endast tog sikte på konsumenttvister och att den uppkomna rättsfrågan i tvister mellan näringsidkare inte vara avgjord med prejudikatverkan. Rättsfrågan skulle således vara öppen. 6.3 Dolda rättsgrundsatser som framgår av rättstillämpningen i det särskilda fallet HD avgör i varje enskilt fall vilken eller vilka rättsgrundsatser ett referatfall ska ge uttryck för. I moderna prejudikat anges ofta en generell rättsgrundsats. Därefter tillämpar HD denna i det enskilda fallet. När rättsgrundsatsen tillämpats i ett första prejudikat avseende en viss rättsfråga tycks Håstad mena att den kasuistiska bedömningen i det enskilda fallet kan ge uttryck för en dold rättsgrundsats som avviker från den explicita. Man kan fråga sig om det verkligen är invändningsfritt att framtolka en sådan rättsgrundsats efter en sammanställning av några kasuistiska bedömningar. Finns det verkligen en dold rättsgrundsats som kan utsläcka den uttryckligen fastställda rättsgrundsatsen, när den dolda rättsprincipen står i direkt strid med den öppet fastslagna rättsgrundsatsen? Håstads uppfattning ska återges något utförligare.s. 481
13.Håstad anser att HD vid bedömningen av det enskilda fallet i själva verket kan ha utgått från en outtalad regel för att komma fram till sitt resultat. Han säger vidare att övergripande principer underlättar en enhetlig rättstillämpning, men att läsarna alltid ska pröva om dessa HDuttalanden stämmer med vad HD faktiskt gjort i målet. Enligt hans uppfattning är det först när ett enskilt fall ska avgöras som domare skärper sig på allvar och HD kan stödja sig på domar i underinstanserna och parternas pläderingar. Annat får enligt hans åsikt lätt karaktären av Professorenrecht.s. 481
14.Håstad tar upp ett rättsfall som rör frågan om TV-sändningar av ishockeymatcher var upphovsrättsligt skyddade. Han ställer frågan om prejudikatet är att kravet på originalitet är måttligt som hela HD uttalade. Han anser att några läsare kanske kan tycka att majoriteten ställde ett betydande krav på originalitet. Det avgörande vid en uppföljning med nya rättsfall i frågan om TV-sänd underhållning bör enligt hans mening inte vara ordet måttlig, utan en jämförelse mellan omständigheterna i de sändningar som bedömdes i prejudikatet och omständigheterna i det nya mål som ska bedömas. Av intresse i detta sammanhang är hans tillägg att den verkliga rättsprincipen framgår först av en sådan genomgång. Han anser att det här inte får finnas några motsägelser ifråga om domsluten, även om sådana motsägelser döljs av att HD säger sig ha tillämpat samma princip.s. 481
15.Håstads utläggningar ska här kommenteras närmare. Hans uppfattning om en dold faktisk rättsgrundsats motiveras av att beslutskvaliteten ofta blir bättre då bedömningen avser en konkret fråga än en generell rättsprincip. Denna utgångspunkt kan ifrågasättas. HD:s generella domskäl är ofta utförliga och beslutskvaliteten blir god just på grund av att lagtolkningsfrågan angrips på bred front, något som ofta kräver att ett stort antal konstruerade fall övervägs. Vid kasuistiska bedömningar blir beslutsunderlaget mer begränsat och det finns en risk för att alla argument inte blir beaktade eller att argumentbeskrivningarna blir ofullständiga. Syftet med prejudikaten är att skapa rättsgrundsatser med god vägledningskapacitet. Rättsgrundsatser bör helst ha en större räckvidd. Vidare bör en rättsgrundsats helst vara preciserad och vaghet bör om möjligt undvikas. När en rättsprincip är dold och ska framtolkas finns det utrymme för olika uppfattningar och praxis kan då bli oklar. Om ett prejudikat med en generell rättsgrundsats följs av flera fall rörande samma rättsfråga kan de innehålla kasuistiska bedömningar som strider mot den öppet uttalade rättsgrundsatsen. Denna motsägelse utgör ett skäl för HD att överväga om den antagna rättsgrundsatsen ska ändras genom ett pleniavgörande. Om den explicita rättsgrundsatsen och den dolda framtolkade rättsprincipen är oförenliga blir praxis oklar. Det finns inte något stabilitetsintresse som talar för att en sådan praxis bör ligga fast oförändrad.s. 482