1.4.1 Avvikelseregeln och betydelseregeln RB 6:3 st. 1 innehåller två regler om HD:s möjligheter att avgöra mål genom pleniavgöranden. Likalydande regler gäller för HFD. Den första regeln i RB handlar om möjligheten för HD i dess helhet att avvika från rättsgrundsatser och lagtolkningar som HD antagit i ett äldre prejudikat. Den ska betecknas som avvikelseregeln. Trots att regeln enligt sin lydelse är fakultativ uppfattas den principiellt inom HD som jämförlig med en obligatorisk föreskrift. Welamson och Munck anser att otvetydiga avvikelser från tidigare praxis numera sällan medvetet förekommer utan plenum. Det finns sålunda undantag där ändringar gjorts utan att beslutsformen för plenimål använts. Dessa fall är här av stort intresse men de behandlas i annat sammanhang. Se avsnitt 8. Anledningen till att avvikelseregeln utformades som en fakultativ regel var att det ofta föreligger svårigheter att överblicka alla avgöranden och att bedöma om de ger uttryck för rättsgrundsatser och om dessa är oförenliga. Härmed framhålls att det ibland kan vara näst intill omöjligt att säkert avgöra om ett äldre kasuistiskt prejudikat ger uttryck för en generell rättsgrundsats. Det saknas då förutsättningar att bedöma om det finns något som bör ändras, eftersom rättsfallet kan tolkas på olika sätt och en förmodad rättsgrundsats kan ges olika innehåll efter tolkning.s. 458
2.Avvikelseregeln innebär att det krävs ett avgörande i plenum för att ändra en rättsgrundsats eller en lagtolkning såsom den framgår av ett tidigare prejudikat. Regeln utsäger inte att andra typer av principiella HD-uttalanden endast får ändras genom pleniavgöranden. När avvikelseregeln tillämpas ska det anges i domskälen vilket rättsfall som föranleder pleniavgörandet och vilket innehåll den äldre övergivna rättsgrundsatsen har. Det räcker inte att HD anger de rättsfall som talar för den nya rättsgrundsatsen.s. 459
3.I den andra meningen i RB 6:3 st. 1 föreskrivs att ett beslut om pleniprövning också får fattas i annat fall om det är av särskild betydelse för rättstillämpningen att målet eller en viss fråga avgörs av HD i dess helhet. Regeln ska kallas för betydelseregeln. Den är fakultativ. Till skillnad från vad som gäller avvikelseregeln saknas det stöd för att betydelseregeln ska tillämpas som om den vore en obligatorisk regel. Ett mål ska inte hänskjutas till avgörande i plenum enbart därför att det är av principiell vikt. I motiven sägs att denna regel är avsedd bl.a. för fall då målet rör en fråga som visat sig ofta komma upp i praktiken och som är mycket kontroversiell.Då ett sådant mål kommit upp två gånger vid olika avdelningar finns det en risk för att bedömningen i det andra målet skulle kunna bli en annan än i det första målet så att plenum skulle komma att behövas. Det ansågs då vara av betydelse att ett sådant mål med en gång kunde avgöras i plenum. Betydelseregeln kan också tillämpas i mål som rör sådana särskilt betydelsefulla frågor rörande ny lagstiftning som tidigare inte varit föremål för bedömande i högsta instans.s. 459
4.Den andra pleniregeln tar inte primärt sikte på rättspraxisändringar. Såtillvida skulle regeln vara utan intresse i detta sammanhang. Welamson och Munck har uttalat att det förmodligen blir sällsynt att denna plenumregel tillämpas framdeles. Som skäl härför anför de att regeln endast tillämpats i två fall. I dessa båda fall hade äldre prejudikat betydelse för rättsfrågornas bedömning. I det ena fallet rörde det sig om mål avgjorda av HFD och i det andra fallet om mål avgjorda av HD. Av vikt i detta sammanhang är att bedömningarna i pleniavgörandena relaterades till domskälen i de äldre prejudikaten så att läsaren förstår på vad sätt pleniavgörandena ändrar eller utfyller sådana principiella uttalanden som kan utläsas ur de äldre prejudikaten.s. 459
5.Betydelseregeln har tillämpats i fler fall än Welamson och Munck utgått från. I ett plenifall kan HD frångå sådana uttalanden i ett äldre prejudikat som inte utgör antagna rättsgrundsatser eller antagna lagtolkningar. HD:s notisfall utgör inte vägledande prejudikat. HD kan likväl någon gång i ett pleniavgörande avvika från de principer som kan utläsas av ett eller flera notisfall. Ett plenifall innebär i sällsynta fall att HD gör andra ställningstaganden än i ett omnämnt referatfall utan att HD avviker från någon rättsgrundsats. Det innebär att betydelseregeln tillämpats. Det kan framgå av att ett plenifall saknar en tydlig beskrivning av en rättsgrundsats i ett äldre prejudikat och att något äldre rättsfall inte nämns under rättsfallsrubriken.s. 460
6.Det är viktigt att man kan avgöra om principiella HD-uttalanden i ett prejudikat endast kan ändras med tillämpning av avvikelseregeln eller betydelseregeln. Avvikelseprejudikat beslutade i plenum tyder på att det ansetts föreligga hinder för HD att genomföra praxisändringen genom ett vanligt prejudikat. När ett plenifall tillkommit sedan HD beslutat om plenarhandläggning med tillämpning av betydelseregeln skulle en omläggning av praxis också ha kunnat ske genom ett vanligt prejudikat. Därmed utgör HD:s tolkning i plenifallet en sådan uppfattning som en advokat kunde ha fört fram utan att hans argumentation skulle strida mot avvikelseregelns principiella förbud mot att ändra antagna rättsgrundsatser genom vanliga prejudikat.s. 460
7.Det finns inte någon bestämmelse i RB som kräver ett pleniavgörande för att HD ska få avvika från en lagregel. Ibland kan det vara svårt att avgöra om en antagen lagtolkning endast hänför sig till en lagregel eller också innebär en avvikelse från en rättsgrundsats i ett prejudikat. 4.2 Pleniinstitutets syften Regeln om att rättsgrundsatser kan ändras genom pleniavgöranden har sin grund i att motsägelsefull praxis vållade stora problem under 1800-talets senare del. Problemen berodde väsentligen på att HD:s båda dömande avdelningar inte samordnade sina avgöranden. Den viktigaste målsättningen med plenumregeln var att skapa en enhetlig praxis. I RB 54:10 föreskrevs ursprungligen att prövningstillstånd endast fick meddelas om det för enhetlig lagtolkning eller rättstillämpning var av synnerlig vikt att talan prövades av HD. Att skapa en enhetlig praxis var en viktig målsättning.s. 460
8.Numera vållar inte bristen på kunskap om prejudikat och deras exakta innehåll något större problem. Cirkulationen av ledamöter på de olika avdelningarna har sedan länge ansetts som ett synnerligen verksamt medel för att förhindra att det framträder mera betydande avvikelser i rättstillämpningen. Idag används digitala metoder för att dokumentera prejudikat och göra dem lättillgängliga och allmänt kända. Detta medför att en dömande avdelning inte svävar i okunnighet om tidigare tillkomna prejudikat. Modern praxis kan emellertid bli motsägelsefull av andra skäl än bristande kunskaper om existensen av relevanta prejudikat. Om ett stort antal kasuistiska prejudikat rörande en och samma rättsfråga möjliggör olika tolkningar blir praxis oklar. Det finns då ett behov av att HD klarlägger sin egen praxis genom sammanfattningar och preciseringar. Även moderna principiellt utformade rättsgrundsatser kan ge upphov till tolkningsproblem. Också då finns det ett behov av att HD klargör innebörden av ett sådant prejudikat.s. 460
9.Plenireglerna tvingar HD att noga överväga om gjorda principiella uttalanden endast får ändras genom ett pleniavgörande eller om plenireglerna tillåter en ändring genom ett vanligt prejudikat. Plenifall är ovanliga. När det finns sådana avgöranden har det i allmänhet saknats förutsättningar att göra praxisändringarna genom vanliga prejudikat. Den låga frekvensen av pleniavgöranden tyder på att HD ibland avstår från plenarhandläggning, trots att det funnits skäl att överväga en ändring av en rättsgrundsats. Man kan anse att plenireglerna bidrar till att praxis förblir oförändrad. Därmed fyller plenireglerna en stabilitetsfunktion.s. 461
10.Vikten av en enhetlig och likformig rättstillämpning framhålls i förarbetena. Dessa strävanden är nära förknippade med stabilitetsmålsättningen som innebär att frekventa praxisändringar ska undvikas. Behovet av en ändrad praxis bör med denna utgångspunkt i viss mån få stå tillbaka inför stabilitetsmålsättningen. Vid fullföljdsreformen 1971, då HD och HFD gjordes till prejudikatinstanser, kom kravet på en enhetlighetssyftande rättsbildning att uteslutas ur regeln om prejudikatdispens. Uppgiften att vårda rättsenhetligheten ansågs likväl utgöra HD:s viktigaste uppgift. I motiven sägs att rättstillämpningen ska tillgodose högt ställda anspråk på enhetlighet och konsekvens. Det tillades att strävan i första hand bör vara att åstadkomma enhetlighet och konsekvens i rättstilllämpningen. Betydelsen härav ansågs öka allteftersom lagstiftningen på grund av samhällsutvecklingen måste i större utsträckning än tidigare överlämna åt rättstillämpningen att göra komplicerade och ömtåliga avvägningar mellan olika intressen.s. 461
11.Motivuttalandena innebär att strävandena efter enhetlig rättstillämpning ska sättas i främsta rummet och att sålunda behovet av praxisändringar inte är av samma betydelse. Ser man till stabilitetsfunktionen är det tveksamt hur man ska tolka och utveckla uttalandet om att lagstiftaren överlämnat fler frågor till HD:s rättstillämpning. Noga taget avser uttalandet inte mängden prejudikat utan mängden svårtillämpade lagregler. Innan dessa lagtolkningsfrågor klarlagts i prejudikat saknas praxis. Avsaknaden av praxis innebär inte någon instabil praxis. Ett successivt ökande antal principiella rättsfrågor utgör inte ett skäl för att begränsa mängden prejudikat i syfte att uppnå en stabilitet som skulle följa med färre prejudikat. Det skulle teoretiskt sett vara möjligt att minska antalet prejudikat. Deras vägledningsförmåga skulle då emellertid begränsas och kunna vara otillräcklig på grund av vagt hållna principer med stor och obestämd räckvidd men också på grund av bristen på preciseringar och undantag.s. 462
12.En rättsfråga kan behöva klarläggas i många olika avseenden. Det står klart att regeln om prejudikatdispens bygger på att det behövs en rad avgöranden av HD för att täcka in ett område som inte tillräckligt ingående reglerats genom lagstiftning. I motiven sägs att HD borde få största möjliga utrymme att bedriva en prejudikatbildande verksamhet. Vidare uttalas att det är av stor betydelse att ha tillgång till ett rikligt antal vägledande avgöranden av HD. Domstolen bör sålunda inte avslå en ansökan om prejudikatdispens rörande en viss rättsfråga enbart med motivering att det redan finns ett prejudikat som berör denna rättsfråga. Vikten av stabilitet utgör då inte ett tillräckligt starkt skäl för att avslå dispensansökningen. Behovet av klarläggande tolkningar bör i stället anses som avgörande för om en ansökan om prejudikatdispens ska beviljas. Sådana klarlägganden främjar en enhetlig rättstillämpning, eftersom preciserande och kompletterande prejudikat utesluter möjligheterna att tolka ett enda prejudikat på flera olika sätt. Stabiliteten främjas genom ett stort antal preciserande prejudikat. 4.3 Argumentationsmetoden När en prejudikatinstans i ett plenimål ska bedöma om en rättsgrundsats ska ändras angriper den ofta problemet genom att ange skäl som talar för och emot att en viss ändring ska ske. Dessa skäl får en avgörande betydelse för om domstolen ska avvika från en äldre rättsgrundsats och vilket innehåll en ny rättsgrundsats ska ges. Det förekommer ofta att också domskälen i vanliga prejudikat bygger på en avvägning av skäl som talar för och emot en viss lagtolkning. Domstolsavgöranden som motiveras på detta sätt bygger på en tillämpning av argumentationsmetoden. Det krävs en utförligare metodbeskrivning.s. 462
13.Med det grekiska ordet metod avses väg mot mål. Däri ligger att en metod för det första ska innehålla en beskrivning av alla steg som leder fram till målet. Det räcker inte att endast vissa steg beskrivs. Vidare måste för det andra stegens turordning anges. Man får inte hoppa fram och tillbaka gång efter gång. För det tredje måste stegen leda till målet. När man gått halvvägs är man inte framme.s. 463
14.Dessa tre krav innebär att en metod ska ge anvisning om flera tankeled och om att inget led får utlämnas. Turordningskravet innebär att tankeleden ska följa i viss ordning och att en tanke inte får dyka upp flera gånger i skilda sammanhang. Tankeled får inte sammanblandas. Metoden ska leda till en lösning av den uppställda frågan. Delresonemang som lämnar den ställda frågan helt eller partiellt obesvarad är inte en metod.s. 463
15.Inledningsvis bör det fastställas vilken eller vilka tolkningar som ska bli föremål för argumentation. Tolkningsalternativen får inte under resonemangens gång förändras så att skälen och motskälen hänför sig till olika rättsuppfattningar. Ibland avstår prejudikatinstanserna från att ställa upp tolkningsuppfattningar och begränsar sig till att formulera en öppen fråga om hur en regel ska tillämpas. Tanken är då att argumenten ska redovisas först och att de ska ge besked om hur rättsgrundsatsen ska uttryckas.s. 463
16.Sedan tolkningsalternativen eller rättsfrågan angetts bör i ett andra steg redovisas premisserna. Den rättsliga regleringen och de relevanta rättskällorna ska återges. Uppgiften är deskriptiv. Det är viktigt att inte någon rättskälla blir förbisedd.s. 464
17.För det tredje innebär metoden att de olika potentiella argumenten redovisas. När skälen för en ståndpunkt redovisas krävs det att också alla motskäl lyftas fram. De får inte förtigas av domstolen i syfte att prejudikatet ska vinna acceptans och för att domskälen ska få en förstärkt övertygelsekraft. I första hand bör man söka härleda argumenten ur de auktoritativa rättskällorna, dvs. lag, förarbeten och uttalanden i prejudikat. Doktrinen kan knappast anses som en auktoritativ rättskälla och den kan inte jämställas med lagtexten. Likväl kan det vara möjligt att finna väsentliga argument i den rättsvetenskapliga litteraturen. Det anförda bör inte uttryckas så att man ska tillämpa någon slags rättskällemetod. Rättskälleläran ger anvisning om hur materialinsamlingen bör gå till. I första hand bör man studera de auktoritativa rättskällorna och undersöka om de anger eller antyder betydelsefulla argument. Andra argument kan ha stor betydelse och rättskälleläran kan därför inte ensam ge anvisning om hur rättsfrågor ska lösas. Det krävs fler tankeled än en prövning av argument som återfinns eller härleds ur rättskällorna. Den beskrivna rättskällemetoden blir inte någon metod utan endast ett delresonemang eftersom den påstådda metoden inte leder fram till slutmålet, svaret på frågan hur en lagregel ska tolkas. En undersökning av rättskällornas argument behöver följas av en fortsatt argumentinventering. Detta gäller även om man måste räkna med möjligheten att det inte finns fler relevanta argument och att bedömningen då måste grundas enbart på de rättskällebelagda argumenten. Inventeringen kan kräva en viss kreativitet.s. 464
18.Det är viktigt att argumentbeskrivningen görs med en sådan noggrannhet att man kan avgöra om det rör sig om två skilda argument eller endast ett. Använder man synonymer för att beteckna argument är det endast ett argument. Man kan inte anse att det rör sig om flera argument enbart därför att argumentbeskrivningen upptar ett stort antal rader. Om man med orätt betecknar ett argument som två kan det leda till felaktigheter vid den slutliga avvägningen av samtliga argument.s. 464
19.Metoden innebär i ett fjärde steg att det avgörs separat för varje argument om det är hållbart, dvs. om det bygger på sanna eller osanna premisser. Ett argument är ohållbart om det grundas på felaktigt återgivna rättskälleuttalanden. Ett argument som bygger på att en viss tolkning medför goda konsekvenser är ohållbart om detta konsekvenspåstående är oriktigt. Konsekvensargument är ofta kontroversiella därför att påstådda positiva eller negativa konsekvenser inte kan bevisas. Ett ohållbart argument ska rensas bort och det saknar betydelse för de fortsatta resonemangen.s. 465
20.Det förekommer att en viss typ av förfarande karaktäriseras i förarbeten. Däri kan ligga en värdering. I en proposition sägs att ett avgörande i plenum innebär en omständlig och tidskrävande procedur som påverkar HD:s arbetskapacitet i övrigt. Man kan uppfatta detta som ett rättskällebelagt argument som generellt sett talar för att HD ska vara återhållsam med att besluta om plenarhandläggning. Verkligheten bakom uttalandet behöver inte undersökas. Förarbetsuttalandet kan också tolkas som ett påstående om att plenarhandläggning de facto alltid medför en omständlig och tidskrävande procedur. Emellertid kan detta påstående vara felaktig i vissa fall. Domskälen i vissa plenifall tyder på att beslutsprocessen inte varit mer komplicerad än vid tillkomsten av vanliga prejudikat. Man skulle då kunna säga att omständlighetsargumentet är ohållbart. Därmed kan i ett särskilt fall detta argument falla bort.s. 465
21.Efter hållbarhetsprövningen bedöms i ett femte steg separat för varje argument om det är relevant, irrelevant och om det väger lätt eller tungt. Det rör sig noga taget om tre olika prövningar, men det kan vara lämpligt att utföra dem i ett sammanhang för varje argument. Tolkningen av regler som bygger på kompromisser eller värdeprioriteringar kräver att man söker klarlägga argumenten och deras vikt. Vid relevansprövningen avgörs om ett visst förhållande utgör ett pro- eller kontra-argument eller om det utgör ett underargument som talar för eller emot ett huvudargument. Vidare bör det avgöras om ett argument är dubbelrelevant, t.ex. om ett argument kan beskrivas som både ett pro-argument och som ett kontra-argument. Man bör klargöra om argumenten väger tungt eller lätt. Viktningen av argumenten ska göras på ett objektivt sätt. Motskäl får inte underskattas efter svepande bedömningar och de får inte heller ges en överdriven betydelse på grund av en jurists alltför kritiska förhållningssätt.s. 465
22.Teoretiskt sett är det svårt att förklara vad relevansprövning innebär. När en relevansbedömning bygger på en värdering bör denna motiveras. Det kan vara svårt att göra det när relevansen inte kan förklaras med värderingar som kan utläsas ur rättskällor. Bygger relevansen på en värdering finns det ofta utrymme för att hävda andra värderingar och det går kanske inte att säga att den ena är korrekt och den andra är fel. Det finns ett klart behov av att relevansbedömningar motiveras. Detta gäller oberoende av om de utmynnar i irrelevansförklaringar eller förklaringar att ett argument har stor tyngd. Likväl saknar prejudikaten och plenifallen många gånger behövliga motiveringar för relevansförklaringar. Anser en domstol att pragmatiska argument väger tyngre än de som bygger på formalism eller principfasthet bör det förklaras i varje fall. Man kan inte generellt utgå från att ”pragmatism är bäst”. Argumentation är en del av pragmatismen.s. 465
23.Man kan tänka sig att justitieråden hyser olika uppfattningar om endast ett eller två argument är relevanta. Som exempel kan nämnas ett plenifall där fråga uppkom om ramen för HFD:s prövning då Skatteverket i överklagande av förhandsbesked endast yrkat fastställelse av detta. Fanns det då endast möjlighet för HFD att godkänna eller att underkänna uppfattningen i förhandsbeskedet? Eller fanns det även möjlighet för HFD att ändra nämndens bedömning för att kunna utforma domskäl som gav uttryck för en bättre och tydligare rättsprincip? Syftet med detta skulle vara att främja prejudikatens kvalitet. Det rör sig om en målsättning som kan sammanfattas med ordet prejudikatargument. HFD anförde detta enda argument för sin bedömning. För att Regeringsrätten skall kunna fullgöra uppgiften att skapa prejudikat bör domstolen, om den kommer till annat resultat än Skatterättsnämnden, inte bara kunna avslå yrkandet om fastställelse utan även kunna upphäva det och ersätta det med ett nytt, dvs. ändra beskedet. Att Regeringsrätten till följd av det sätt varpå RSV valt att formulera sitt yrkande skulle vara tvingad att utforma sitt prejudikat inom ramen för ett avslagsbeslut framstår som stridande mot själva idén med rätten att föra upp en fråga till Regeringsrätten utan att yrka någon ändring. Fyra dissidenter ansåg att också ett processuellt rättssäkerhetsargument var av betydelse. Argumentet härleddes ur förvaltningsprocesslagen 29 § som säger att rättens avgörande inte får gå utöver vad som yrkats. Kontradiktion fyller en viktig funktion vid bedömningen av rättsfrågor även om principen jura novit curia ska tillämpas. Majoritetens outtalade irrelevansbedömning av rättssäkerhetsargumentet är inte motiverad och heller inte självklar.s. 466
24.Sedan alla betydelsefulla huvudargument redovisats och ”viktats” innebär metoden att de i ett sjätte steg ska avvägas. Avvägningen är inte ett argument. ”Balanserad avvägning” anger på ett vagt sätt hur avvägning ska utföras men utgör inte ett argument. Avvägningen ska avse samtliga argument som är relevanta. Avvägningen utmynnar i att man godtar den uppfattning som har det starkaste stödet sedan man beaktat alla prooch kontra-argument. Det kan visa sig att ett eller ett fåtal argument har långt större relevans än de andra. Det får då undersökas om en viss rättsuppfattning bör godtas eller förkastas. En rättsuppfattning får inte godtas på ett tidigare stadium av argumentationen. En domstol bör således inte fastställa en rättsprincip med ledning av ett pro-argument innan kontra-argumenten redovisats.s. 466
25.Det föreligger ett brott mot principen att inga steg i argumentationen får förbigås om avvägningen sker utan att argumenten beskrivs och relevansbedöms. I ett konkursrättsligt fall aktualiserades frågan om ”self-incrimination” (rätten att inte belasta sig själv) och om den edgångsskyldige ägt rätt att vägra yttra sig. HD nämnde regeln i RB 36:6 om att ett vittne får vägra yttra sig angående en omständighet vars yppande skulle röja att vittnet förövat en brottslig gärning. HD ansåg att det kunde hävdas att den princip som kommit till uttryck i RB 36:6 var av så grundläggande betydelse att den borde slå igenom på konkursrättens område. HD tillade emellertid att övervägande skäl talade för att denna regel inte var analogiskt tillämplig. Det innebär att argumenten mot en tillämpning av principen om ”self-incrimination” ansågs väga tyngst. HD beskriver inte dessa skäl och någon relevansprövning och viktning av skälen kan därmed inte anges. Likväl har dessa okända argument ansetts väga tyngst. Argumentationen är ofullständig på viktiga punkter.s. 467
26.Det är fullt möjligt att ett framfört tolkningsalternativ vinner ett klart starkare stöd än en annan tolkningsuppfattning. Det är därmed inte sagt att man utan vidare ska godta det första alternativet. Man bör undersöka om detta tolkningsalternativ bör modifieras därför att denna förändrade uppfattning vinner än starkare stöd. Modifieringen kan t.ex. leda till att ett motargument inte träffar den förändrade uppfattningen. Om argumentationen inte inletts med en beskrivning av en tolkningsuppfattning, utan med en öppen rättsfråga, får man i det avslutande avvägningsskedet av argumentationen söka skapa en rättsgrundsats med ledning av de relevanta argumenten.s. 467
27.Vid den slutliga avvägningen gäller som regel att man ska godta den uppfattning som har det starkaste stödet. Ibland ställs det upp ett argumentöverviktskrav. Man säger att en argumentationsbörda läggs på en part som hävdar en viss lagtolkning. Detta krav liknar den bevisrättsliga termen bevisbörda. Om en argumentationsbörda ska läggas på en part bör det motiveras. 4.4 Krav på att det är angeläget att en rättsgrundsats ändras Regeringsformen innehåller en grundläggande bestämmelse om att den offentliga makten utövas under lagarna. Regeln innebär att domstolarnas rättstillämpning och lagtolkning ska vara lagstyrd. Ett uttryck för denna uppfattning är HD:s uttalande att den rättsliga prövningen ska ske normstyrt och att detta gäller också då lagen ger domstolen ett bedömningsutrymme. Enligt HD ska den rättsliga prövningen bygga på kriterier som tillämpas likformigt; kriterierna ska beskrivas i domskälen och det ska anges hur det värderats.s. 467
28.Principen om normstyrd rättstillämpning gäller också för pleniavgöranden. Principen har betydelse på två sätt.s. 468
29.När den högsta instansen överväger att avvika från en antagen rättsgrundsats på goda grunder kan det tänkas att den tillämpliga lagtexten utgör ett hinder för det. Se vidare avsnitt 10.1.s. 468
30.Principen om normstyrd rättstillämpning har också betydelse för hur man bör tolka den pleniregel som betecknas som avvikelseregeln. Utgångspunkten är att den inte får ges en innebörd som strider mot lagtexten. Regeln borde därför inte kunna ges ett förändrat innehåll genom tilläggsrekvist som uppställer mer kvalificerade förutsättningar för ändringar av rättsgrundsatser än som kan utläsas av lagtexten. En jämförelse kan här göras med vad som gäller vid resning på grund av felaktig rättstillämpning och vid lagprövning av föreskrifter som strider mot grundlag. En tvistemålsdom kan endast resas vid oriktig rättstilllämpning om den uppenbart strider mot lag. Uppenbarhetskravet vid lagprövning har uteslutits. Man kan uttrycka saken så att det tidigare funnits en viss felmarginal, men att det inte längre gör det. Mot denna bakgrund borde pleniregeln språkligt sett tolkas så att en rättsgrundsats ska ändras om den anses felaktig även om det inte är uppenbart att rättsgrundsatsen är oriktig. Principen om normstyrd rättstillämpning hindrar inte att en prejudikatinstans slår fast att en regel ska tillämpas extensivt eller restriktivt. Ett uppenbarhetsrekvisit har en längre gående inverkan på regeltolkningen. Avvikelseregeln innehåller inte något sådant uppenbarhetsrekvisit.s. 468
31.Avvikelseregeln säger inte något om att det måste vara angeläget att avvika från en rättsgrundsats för att en sådan ändring ska göras. HFD har uttalat att ett sådant krav likväl bör gälla. Det finns därför ett behov av att klarlägga vilken innebörd man bör tillägga ett sådant krav och hur det ska skiljas från andra likartade krav, t.ex. från det krav som uttrycks med försiktighetsprincipen. Angelägenhetskravet innebär att en rättsgrundsats inte ska ändras redan på grund av att övervägande skäl talar för det. Det krävs en argumentövervikt. Vid användningen av argumentationsmetoden uttrycks det så att en argumentationsbörda läggs på en part. Stabilitetsmålsättningen motiverar ett angelägenhetskrav. Försiktighetsprincipen motiveras av riskerna för att göra felbedömningar vid konstruktionen av en ny rättsgrundsats, t.ex. vid förekomsten av svårlösta rättsliga problem (gränsdragningsproblem) och ett bristande rättsligt beslutsunderlag. Nedan ska behandlas den uppfattning om angelägenhetskravet som uttrycks i förarbetena och i ett plenifall.s. 468
32.I en proposition från 1989 om Högsta domstolen och rättsbildningen görs ett uttalande som kan ge intryck av att HD endast bör ändra rättsgrundsatser då det finns starka skäl för det. Vid läsningen av uttalandet måste man hålla i minnet att det finns en avgörande skillnad mellan två typer av satser. Man måste hålla isär normativa satser som anbefaller en viss rättstillämpning och argumentbeskrivande satser där ett argument sägs tala för en viss lösning, men där andra satser kan beskriva motargument som talar för en annan lösning. Först efter en avvägning av alla pro- och kontra-argument går det då att avgöra vilken rättstillämpning som anbefalls.s. 469
33.I propositionen sägs: ”Att HD endast om det finns starka skäl ändrar tidigare praxis är av vikt inte minst av hänsyn till förutsebarheten.” Uttalandet innebär inte en normativ anvisning om en restriktiv tillämpning av pleniregeln, utan en förklaring om att förutsebarhetsargumentet talar för en sådan rättstillämpning. Strax efter den citerade meningen uttalas att krav på starka skäl samtidigt skulle kunna medföra att en föråldrad rättsuppfattning består. Detta är ett argument om ändringsbehovet. Argumentet talar emot en sådan restriktiv tillämpning av avvikelseregeln som leder till att en föråldrad praxis inte kan ändras. Väger man samman de båda argumenten kan de tyckas jämna ut varandra. Det saknas därför anledning att ställa krav på starka skäl som talar för ändring av en rättsgrundsats för att en praxisändring ska kunna göras i ett pleniavgörande. På sätt som framgår av lagtexten bör det inte uppställas något krav på att en ändring ska göras endast om skälen därför är starka.s. 469
34.HFD har i två plenifall från 2004 och 2019 gett uttryck för uppfattningen att stor försiktighet bör iakttas när det är fråga om att eventuellt ändra ett genom rättspraxis fastlagt rättsläge som bestått under lång tid. I det första fallet antyds att en praxis som utbildats utan närmare lagreglering kan ändras om det tillkommit lagstiftning som i avsevärd mån ändrat rättsläget (på ett närliggande rättsområde). I plenifallet 2019 not. 31 anfördes två skäl för en försiktighet. Hänsynen till rättsordningens stabilitet och till förutsebarhet talade enligt HFD för ett sådant förhållningssätt. För att en ändring av ett genom praxis fastlagt rättsläge ska komma ifråga ansåg domstolen att det därför borde krävas att ändringen framstår som angelägen. En ändring kunde enligt domstolens mening vara angelägen om ett genom praxis fastlagt rättsläge till följd av samhällsutvecklingen med tiden kommit att vålla olägenheter inom rättsordningen eller för samhällslivet i vid mening. Det kan tilläggas att rättsgrundsatser kan ändras utan något pleniavgörande när en rättsutveckling eller samhällsutveckling visar att det finns ett behov av det. Se avsitt 9.9.s. 469
35.Angelägenhetskravet kom att spela en stor roll för HFD. Domstolen ansåg nämligen att det inte kommit fram något som skulle medföra att en ändring av praxis framstår som angelägen. HFD fann att det således saknades skäl att nu överväga en ändring av det rättsläge som bekräftades av HFD så sent som genom ett fall från 2017.s. 470
36.Det uppställda angelägenhetskravet har kritiserats för att HFD:s prövning inte omfattat alla de led och moment som varit av betydelse för att domstolen skulle nå ett i materiellt hänseende korrekt resultat inom de ramar i rättsligt och sakligt hänseende som fanns. En summarisk prövning kan leda till att behövliga praxisändringar inte blir genomförda. Det förefaller högst tveksamt om den eftersträvade stabilitetsmålsättningen bör uppnås genom en inskränkt domstolsprövning eller genom att en argumentationsbörda läggs på den part som kräver en praxisändring.s. 470
37.Den förordade ändringsrestriktiviteten sägs inte vara grundad på svårigheten att göra klarlägganden, utan på stabilitets- och förutsebarhetshänsyn. Det rör sig således inte om ett sådant hinder mot en praxisändring som följer av att det är omständligt och arbetskrävande att lägga om en praxis som återspeglas i ett flertal illa samordnade prejudikat. HFD:s angelägenhetskrav innebär att praxis kan ändras om den medför olägenheter. Man kan kritisera HFD för att angelägenhetskravet grundats på två argument utan att något sagts om förekomsten av motargument. I den ovan redovisade propositionen nämns ett motargument, nämligen behovet av en ändrad praxis. Ser man till detta motargument saknas det anledning att ställa upp ett angelägenhetskrav. I HD:s praxis ser man inte några tydliga spår av en presumtion mot praxisändringar.s. 470
38.I det följande ska närmare utredas om det i plenifallet fanns något behov av att ändra praxis eller att klarlägga praxis för att göra den mer vägledande. HFD lämnar en viss praxisbeskrivning. Den avser fall då en uppdragsgivare slutit avtal med ett bolag om att det ska ställa en särskild person till förfogande för att utföra en viss tjänst. Nedan ska redogöras för HFD:s beskrivning av äldre praxis. Syftet med det är att läsaren ska bilda sig en egen uppfattning i vad mån beskrivningen fyller den vägledningsfunktion som prejudikat ska ha.s. 470
39.HFD säger att det finns en omfattande praxis beträffande frågan om inkomsten ska tas upp hos bolaget eller hos den som utfört tjänsten. Nio okommenterade rättsfall nämns genom sifferbeteckningar. HFD säger sedan att det även finns praxis som gäller frågan om vem som ska göra skatteavdrag respektive betala arbetsgivaravgift i sådana situationer. Här nämns åtta okommenterade fall. Sedan uttalas att det framgår av HFD:s praxis bl.a. att det är fullt möjligt att — med verkan i beskattningshänseende — i bolagsform bedriva en verksamhet som i allt väsentligt bygger på ägarens, eller annan anställds personliga arbetsinsatser. Vidare sägs att det i vissa situationer kan bli aktuellt att bortse från bolaget och i stället anse att ersättningen för utförda tjänster ska beskattas hos den som utfört tjänsterna. Här nämns fem okommenterade rättsfall.s. 471
40.Man kan få intrycket av denna redovisning att den alls inte fyller vägledningsfunktionen, utan att den tvärtom påvisar ett behov av vägledning. Tolkningsarbetet överlåts på läsaren. När flera äldre prejudikat är av betydelse för bedömningen av en prejudikatfråga redovisar HD numera ofta korta beskrivningar av dessa äldre rättsgrundsatser. Rör det sig om många äldre fall kan arbetet med sammanfattningarna tvinga fram klargörande förenklingar. Det förekommer också att något av de äldre fallen becknas som ledande och därmed tillmäts en avgörande betydelse för beskrivningen av äldre praxis. Detta gäller även plenifall som avgjorts av HD. Också HFD har gjort sådana beskrivningar.s. 471
41.I 2019 års plenifall gör HFD uttalanden som belyser metodologiska svårigheter när många argument är relevanta. Domstolen tar upp frågan om beskattning ska ske hos bolaget eller hos den person som har utfört uppdraget. Det sägs att denna fråga regelmässigt avgjorts på grundval av en helhetsbedömning av samtliga omständigheter. HFD tillägger att det då framför allt bedömts om den som utfört uppdraget är självständig i förhållande till uppdraget. HFD anger sedan i ett enda stycke tio omständigheter som har beaktats. Det rör sig om så många faktorer att det blir mycket svårt för en rättsfallstolkare att avgöra hur en helhetsbedömning kommer att utfalla. Det rör sig inte om argument som utmärks av att det klargörs om en faktor talar för eller emot en viss uppfattning. Det rör sig i stället om omständigheter som kan verka som argument på olika sätt i skilda fall, t.ex. till följd av att relevansen varierar. Också detta försvårar tolkningsarbetet för advokater och skattejurister. Det har också understrukits att man inte får begränsa sig till att läsa ett stort antal fall, utan att man måste se till att det finns en systematisk förklaring till hur de olika fallen ska bedömas skattemässigt. Det får inte finnas motsägelser på det systematiska planet. Finns det motsägelser bör de undanröjas genom ett pleniavgörande. Det anförda tyder på att det fanns ett klart vägledningsbehov. Angelägenhetskravet har lett till att vägledningsbehovet kommit att kvarstå. Det är svårt att se fördelarna med att en oförändrad oklar praxis kvarstår. 4.5 Krav på att det föreligger övervägande skäl för att en rättsgrundsats ska ändras Det angelägenhetskrav som uppställts av HFD får uppfattas så att det ska gälla generellt vid tillämpningen av avvikelseregeln. Man kan jämföra detta med det beviskrav som uppställs generellt vid tillämpningen av en civilrättslig regel.s. 471
42.I plenifall uttalar sig HD på olika sätt när domstolen anger i vilken mån olika skäl talar för eller emot att en rättsgrundsats bör ändras. Som exempel kan nämnas att det sägs att ett argument väger tungt eller att det talar starkt för en rättsuppfattning. Vid en bevisrättslig jämförelse rör det sig om uttalanden om vilket bevisvärde ett bevis har. HD kan också uttala sig om hur stark den samlade argumentövervikten ska vara för att en rättsgrundsats ska ändras (bevisbörda och beviskrav). Inom bevisrätten skiljer man noga mellan bevisbördepunkt (det generellt uppställda beviskravet) och bevisvärdepunkt (den samlade bevisvärdet i det föreliggande fallet). Det finns anledning att göra motsvarande distinktioner när det ska bedömas vilka krav som ska ställas för att en rättsgrundsats ska ändras. Argumentöverviktskrav syftar på ett generellt uppställt krav på den samlade argumentövervikten som går utöver en jämvikt, t.ex. HFD:s angelägenhetskrav. Ordet jämvikt anspelar på överviktsprincipens lösning av bevisbördeproblem. Argumentvärde är en term som syftar på ett enskilt arguments tyngd. Härmed har inte angetts någon särskild term för den samlade argumentövervikten i ett konkret fall.s. 472
43.Plenifallet NJA 2001 s. 177 rör frågan om bevisbördan för att det träffats ett avtal om bestämt pris. Sedan HD redovisat olika argument för en praxisomläggning uttalade domstolen avslutningsvis att övervägande skäl fick anses tala för att man nu lämnar den rättsprincip som slogs fast i ett äldre fall. Det rörde sig om en avvägning av samtliga argument. HD uppställde inte något angelägenhetskrav. Det räckte att skälen för en ändring övervägde de skäl som talade emot en ändring (överviktsprincip). Det finns plenifall där HD säger att det finns skäl eller anledning att gå ifrån det ställningstagande som gjordes i ett äldre prejudikat. I ett plenifall uttalade HD att ”starka” skäl talar för att en rättsgrundsats ska frångås. Däri ligger inte ett krav på en betydande argumentövervikt för att en rättsgrundsats ska kunna ändras. Skälet till det är att man inte motsättningsvis kan dra några slutsatser om hur HD skulle bedömt saken om endast övervägande skäl talade för en praxisändring. Det saknas stöd för att ett angelägenhetskrav upprätthålls i HD:s plenipraxis.s. 472
44.Plenifallet NJA 2013 s. 413 rör frågan om en dom som meddelats av en förvaltningsdomstol kan utgöra en exekutionstitel när domen saknar en uttrycklig föreskrift om betalningsskyldighet. HD ansåg att det fanns starka skäl som talade för en annan ståndpunkt än den som kom till uttryck i ett äldre prejudikat. Trots att HD påstår att det rör sig om flera skäl tar uttalandet endast sikte på ett argument. Den föregående argumentbeskrivningen upptar visserligen tio rader, men det innebär inte att det rör sig om flera argument. Det rör sig om ett argument som härletts ur den principiella regeln om att dom inte får gå utöver yrkandet, något som leder till att en överrätt i avsaknaden av ett yrkande inte kan förse sin dom med en föreskrift om betalningsskyldighet. I det efterföljande stycket i domen behandlas ett motargument som betecknas som en effektivitetssynpunkt (effektivitetsargument). Argumentet består i att man bör undanröja den olägenhet som följer av att ett mål kan behöva prövas av både förvaltningsdomstolar och allmänna domstolar. HD ansåg att sådana hänsynstaganden inte var tillräckliga för att åsidosätta grundläggande processrättsliga principer. Det rör sig om en avvägning av de båda argumenten. Det sägs inte något om motargumentets tyngd. HD säger endast att motargumentet inte är tillräckligt för att rubba verkningarna av det principiella processrättsliga argumentet som betecknas som starkt. Detta fall ger inte uttryck för en generell princip av innebörd att det uppställs ett krav på starka skäl för att HD ska lägga om sin praxis i ett plenifall.s. 473
45.De redovisade plenifallen tyder på att en rättsgrundsats kan ändras om övervägande skäl talar för det. Något angelägenhetskrav uppställs inte. HD har inte uttalat att stabilitetsmålsättningen prioriteras framför behovet av en ändrad praxis. 4.6 Krav på att den nya potentiella rättsgrundsatsen blir tillämplig i det konkreta fallet Om en förändring av en rättsgrundsats är behövlig och välmotiverad kan HD finna att den nya rättsgrundsatsen skulle ligga vid sidan av det konkreta fallet. Man kan anse att det då är onödigt att HD slår fast en ny rättsgrundsats. Enligt RB ska prövningen av en tvist begränsas till kärandens yrkanden och grunder samt svarandens invändningar. Principen jura novit curia kan någon enstaka gång kräva att domstolen ex officio sträcker ut den rättsliga prövningen till en fråga om en rättsgrundsats bör ändras. Om HD insett att det finns ett starkt behov av att ändra en rättsgrundsats som inte skulle bli tillämplig i det föreliggande fallet kan man tycka att det är onödigt att HD lägger ner arbete på att fastställa en ny rättsgrundsats. Man kan säga att rättsgrundsatsen skulle få ”obiterkaraktär”.s. 473
46.Numera söker HD utforma generella rättsgrundsatser som får en stor vägledningskapacitet. Rättsgrundsatsen utgör då en princip, inte en konkret bedömning av den föreliggande tvisten. Alla domskälsvis behandlade argument som motiverat den generella rättsgrundsatsen utgör ratio decidendi och de ska beaktas vid tolkningen av rättsgrundsatsen. Sådana argument utgör inte obiter dicta på grund av att de lämnats okommenterade vid HD:s bedömning av den föreliggande tvisten. Det kan hävdas att det är onödigt att lägga fast en ny rättsgrundsats om denna inte blir tillämplig vid bedömning av det enskilda fallet. Denna uppfattning kan kritiseras utifrån det moderna synsättet att de högsta instansernas rättsbildning ska gå ut på att skapa principiella lösningar. Finns det på ett allmänt plan behov av en ny rättsgrundsats bör HD slå fast denna princip även om den inte är tillämplig i det enskilda fallet men väl kan bli det i framtiden i ett mycket stort antal fall.s. 474
47.NJA 2006 s. 206 visar följderna av att HD avstår från att lägga fast en ny välmotiverad rättsgrundsats på grund av att käranden utformat sina yrkanden så snävt att den nya för honom förmånliga rättsgrundsatsen inte skulle bli tillämplig. Målet rörde frågan om ersättningsskyldighet för en sambo som genom ett domstolsbeslut berättigats att bo kvar i en bostadsrättslägenhet som var samägd. En snarlik frågan hade tidigare bedömts i NJA 1968 s. 197. En make hade bott kvar i en villa som tillhörde den andra maken som flyttat. Det framgår av fallet att ersättning inte utgår om ett förordnande om kvarsittande blir av tillfällig natur därför att bodelning kommer till stånd utan längre tidsutdräkt. HD ansåg dock att ersättningsskyldighet allt efter omständigheterna borde kunna komma ifråga om förordnandet om kvarboenderätt ägt bestånd under ovanlig lång tid. HD beslutade att käranden var berättigad till ersättning från den dag bodelningen förrättades cirka tio månader efter det hemskillnadsdomen vann laga kraft. För denna tiomånadersperiod utgick inte någon ersättning. HD:s rättsgrundsats gav ägaren en ofullständig ekonomisk kompensation. I 2006 års fall uttalade HD följande om två potentiellt nya rättsgrundsatser: Skäl kan anföras för att den betalningsfria tiden bör begränsas till ett par månader eller att principen rentav bör vara att den som bor kvar i andra partens bostad skall ersätta den andra för nyttjande redan från separationen… Med hänsyn till hur (mannen) har utformat sitt ersättningsyrkande saknas emellertid anledning att ta ställning i den nu berörda frågan. Rättsgrundsatsen i 1968 års fall innebär enkelt uttryckt att det finns en tidsmässigt begränsad ersättningsrätt i fall då kvarboenderätten bestått under ovanligt lång tid. Denna rättsgrundsats får alltjämt anses vara normerande trots att HD ansåg att det fanns skäl för två andra alternativa rättsgrundsatser. En rättsgrundsats kan nämligen inte ändras genom uttalad kritik eller ifrågasättanden, men väl genom ett pleniavgörande. HD:s uttalanden skapar emellertid ett osäkert rättsläge, eftersom de förebådar ett ändrat rättsläge.s. 474
48.Allmänt sett innebär inte detta rättsfall hinder för HD att lägga fast en ändrad rättsgrundsats även om denna inte blir tillämplig i det konkreta fallet. Anledning till att en sådan rättsbildning bör medges är att den högsta instansens vägledande uppgift ska vara normerande och att det är långt bättre med en ny rättsgrundsats än uttalanden som begränsar sig till ifrågasättanden av en äldre rättsgrundsats.s. 475