NJA 1981 s. 1. 1 1 NJA 1981 s. 1, s. 244, 248. 12 Domskälen p. 11. 13 Se vidare Allard, Samerätten — ett besvärligt rättsområde, i: Blomstrand, Carlsson, Mattsson, Skarhed och Unger (red.), Bertil Bengtsson 90 år, Jure: 2016, s. 9–12 och Bengtsson, Reforming Swedish Sami legislation: A survey of the arguments, i: Allard och Skogvang (red.), Indigenous Rights in Scandinavia: Autonomous Sami Law, Ashgate: 2015. 14 23 § 1886 års renbeteslag. 15 Förslag till förordning angående de svenska Lapparne och de bofasta i Sverige samt till förordning angående renmärken afgivna af den dertill utaf Kongl. Maj:t förordnade komité, 1883, s. 105. 16 22 § 1886 års renbeteslag. 17 Prop. 1986/87:58 om jaktlag m.m., s. 45. 1 8 3 § rennäringsförordningen (1993:384). Förändringen innebar att uttrycket ”får upplåtas” byttes ut till ”skall upplåtas”. Jordbruksverket införde föreskrifter för upplåtelser, SJVFS 1993:95. 19 Prop. 1992/93:32 s. 147. 20 Prop. 1992/93: 32 s. 143. 21 6, 16–28 §§ RNF. 22 Arnesson-Westerdahl, Beslutet om småviltjakten: En studie i myndighetsutövning, rapport Sametinget, 1994, s. 33–34. 23 Europakommissionens beslut den 25 november 1996, 27033/95. 24 SOU 1999:25 Samerna ett ursprungsfolk i Sverige, SOU 2001:101 En ny rennäringspolitik och SOU 2005:17 Vem får jaga och fiska? Rätt till jakt och fiske i lappmarkerna och på renbetesfjällen, SOU 2006:14 Samernas sedvanemarker. 25 SOU 2005:17. 26 SOU 2005:17. Se yttranden från Korpijaakko Labba, Bäärnhielm och Bengtsson. Se annan mening från Bonde och Lövgren samt Weberyd. 27 SOU 2005:116 Jakt och fiske i samverkan, s. 226 ff. 28 Se t.ex. remissvar från Jägareförbundet, Jo 2005/520, 2147. 2 9 Brännström, Samiska markrättigheter i förändring? Hovrättens dom i Girjasmålet väcker frågor om innebörden av rättigheter till fast egendom, Juridisk Publikation, 2018, s. 25–47. 30 Samebyns åretruntmarker sträcker sig från odlingsgränsen strax väster om Gällivare upp till norska gränsen. Området omfattar ca 3 500 kvkm, och är ett administrativt bestämt område vars nuvarande gränser fastställdes 1946. Se tingsrättens dom, mål nr T 323-09, s. 9–10. 31 Domskälen p. 49, not 8. Med kronoöverloppsmark menas sådan mark som vid avvittringen inte hade avskilts till enskilda eller för att tillgodose allmänna ändamål och inte heller hade avsatts till kronopark. 32 Justitiekanslern anlitade ombud att föra statens talan. 33 Domskälen p. 5–8. 3 4 Domskälen p. 9–10. 35 Se Gällivare tingsrätts dom s. 109 ff. för en redogörelse av den åberopade bevisningen. 36 ILO:s konvention om ursprungsfolk och stamfolk i självstyrande länder, 1989. 37 Se SOU 1999:25 Samerna — ett ursprungsfolk i Sverige: Frågan om Sveriges anslutning till ILO:s konvention nr 169 och SOU 2006:14 Samernas sedvanemarker. Den senare utredningen rörde bl.a. artikel 14 i ILO:s konvention. Se även t.ex. Sveriges fjärde rapport till Europarådet under ramkonventionen om skydd för nationella minoriteter, 2016-06-01, s. 18, 57. 3 8 Prop. 2009/10:80 s. 189–190. 39 Domskälen p. 92. 40 Domskälen p. 93. De traktat som HD nämner är Europarådets ramkonvention om skydd för nationella minoriteter, särskilt artikel 5.1, FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, särskilt artikel 1.2, samt FN:s deklaration om urfolks rättigheter, särskilt artikel 26. 41 Domskälen p. 95. 42 Domskälen p. 92. 4 3 Den skiljaktiga meningen börjar först fr.o.m. p. 98. 44 Brännström, Skogsbruk och renskötsel på samma mark — en rättsvetenskaplig studie av äganderätten och renskötselrätten (ak. avh.), Umeå universitet: 2017, s. 283, 300. 45 Domskälen p. 130–132. 46 ”Vid tillämpningen av nationella lagar och föreskrifter på berörda folk skall vederbörlig hänsyn tas till deras sedvänjor och sedvanerätt.” 47 Domskälen p. 130. Man tycks mena att en konstaterad samisk sedvana utgör ett indicium för att det föreligger en markrättighet på det aktuella området. 48 FN:s deklaration om urfolks rättigheter, 2007. 4 9 Domskälen p. 134. 50 Domskälen p. 161–167. 51 Domskälen p. 161. 52 Med hänvisning till Ekelöf m.fl., Rättegång IV. Se vidare diskussionen i Allard, Urminnes hävd som förklaringsmodell för uppkomst av samiska rättigheter och dess tillämpning i: Brattström och Strömgren (red.), Forskningsutmaningar för fastighetsrätten, Iustus: 2010, s. 17, 43–44 och Allard, Two Sides of the Coin: Rights and Duties. The Interface between Environmental Law and Saami Law Based on a Comparison with Aoteoaroa/New Zealand and Canada (ak. avh.), Luleå tekniska universitet: 2006, s. 223, 249, 273–274. 53 Domskälen p. 215. 54 Domskälen p. 162. 55 Domskälen p. 163. 5 6 Domskälen p. 163. Jfr domstolens slutsatser i p. 219–220. 57 Domskälen p. 164. 58 Domskälen p. 165. Här räknar domstolen upp de centrala historiska och rättshistoriska arbetena. 59 Domskälen p. 167. 6 0 Se t.ex. Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, Makadam förlag: 2015, s. 179– 184. 61 Domskälen p. 166. 62 Det finns andra områden ovan odlingsgränsen som vi har kännedom om, där vi bedömer att liknande förutsättningar jämfört med Girjas sameby finns. 63 Den skiljaktiga meningen gäller endast ”lagtolkningsfrågan” mellan domskälens p. 98 och p. 124. Se vidare avsnitt 7. 64 Domskälen p. 222. 6 5 Domskälen p. 222–223. En prövning av upplåtelsereglerna gjordes dock i Skattefjällsmålet huruvida de var diskriminerande, se NJA 1981 s. 1, s. 246–248 samt skiljaktig mening s. 249–253. 66 Se vidare Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, s. 206–207; Allard, Nordmalingsmålet: Urminnes hävd överspelad för renskötselrätten? JT 2011–12 s. 117; Bengtsson, Nordmalingdomen — en kort kommentar, SvJT 2011 s. 527. 67 Domskälen p. 133. 6 8 Domskälen s. 127–129, 133. I denna del hänvisar HD till de avsnitt i Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, som rör sedvanerätten som rättskälla i den svenska rätten. 69 Domskälen p. 133. 70 Domskälen p. 134. 71 Se vidare Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, s. 40–43, 46–47, 62–65, 69– 70 och avsnitt 3.4. 72 Domskälen p. 133. 7 3 Se t.ex. domskälen p. 154. 74 Domskälen p. 137, 141. 75 Domskälen p. 140. HD menar att det förutsätts ”att någon under en längre tid har brukat och besuttit den fasta egendomen utan att detta har ifrågasatts av någon annan”. 76 Undén, Svensk sakrätt II. Fast egendom. Förra avdelningen, 6 uppl., Gleerups förlag: 1969, s. 146. 77 Domskälen p. 141. 78 Det finns stora likheter med regeln om alders tids bruk i norsk rättspraxis. Se Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, s. 111–112, 271. 79 Domskälen p. 205. 80 Domskälen p. 147. 81 Domskälen p. 147. 82 Jfr domskälen p. 152. 8 3 Domskälen p. 147 med hänvisning till SOU 2006:14 s. 378, 386. Se vidare Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, s. 275–277. 84 Domskälen p. 149. 85 Domskälen p. 150–152. Att rättigheter grundade på urminnes hävd inte alltid leder fram i obebodda trakter menar HD beror av förhållanden i det enskilda fallet, främst där t.ex. jakt hindras av staten eller någon annan genom tydliga protester mot nyttjandet. 86 Domskälen p. 148. 87 Se vidare Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, p. 270, 277. 8 8 Domskälen p. 154, 194. 89 Domskälen p. 155–156. 90 Domskälen p. 157–160. 91 Enligt HD är historiska utredningar avseende området få (se p. 165) och nämner att bara en skrift finns, författad av Peter Sköld 1992. Samebyn har dock i målet åberopat andra skrifter som delvis avser förhållanden inom området samt äldre rättspraxis specifikt för området. 92 Jfr domskälen p. 192. 93 För den intresserade hänvisar vi till domskälen p. 168–226. 9 4 Domskälen p. 197, 205. 95 Domskälen p. 205. Se även p. 189, 191, 227. Det fanns dock några omständigheter som talade i motsatt riktning, men på det aktuella området fanns lite konkurrerande markanvändning, se p. 199–201. Att ordningen med lappskatteland upphörde mot slutet av 1800-talet har inte heller påverkat deras brukande, se p. 210, 212, 216. 96 Domskälen p. 196, 201, 205–206. 97 Domskälen p. 163, 207. Se ovan avsnitt 5. 98 Domskälen p. 215–217, 224. 99 Domskälen p. 213, 215–216, 224. 100 Domskälen p. 218–221, 225. 101 Domskälen p. 221, 225–226. 1 02 Domskälen p. 98–124. 1 03 Skiljaktiga meningen p. 98–104. 104 Skiljaktiga meningen p. 161. 105 Skiljaktiga meningen p. 164. 1 06 Se även den s.k. Talmadomen, mål nr T 7463-18 meddelad av Svea hovrätt den 20 december 2019, där RF och Europakonventionen varit helt central för utgången. Domen rör ideellt skadestånd gällande inskränkningar som staten gjort i Talma samebyns renskötselrätt genom en förlängning av renbeteskonventionen mellan Sverige och Norge. Talma sameby vann framgång med sin talan i all delar både i tingsrätten och hovrätten. Staten valde att inte överklaga domen. 1 07 Domskälen p. 94. Det återstår att se framöver om folkrättsliga principer i mål som rör samers markanvändning kommer att utgöra en svag eller stark form av tolkningsprincip. Se Grahn-Farley, Fördragskonform tolkning av MR-traktat, SvJT 2018 s. 450 ff. Samernas status som urfolk kan påkalla att en stark form av fördragskonform tolkning av folkrättsliga traktater kan utvecklas via domstolspraxis och vid lagstiftningsberedningar, särskilt gällande artikel 27 i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter på likande sätt som sker i norsk och finsk rätt. 108 Se vidare Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, s. 40–43 angående statens uppfattning om renskötselrättens sedvanerätt i rättsprocessen. 109 Den andra varianten kallar domstolen för ”urminnes hävd i traditionell form”. 110 Domskälen p. 152. 1 11 Domskälen p. 161, 215. 1 12 Det föreligger för närvarande ett lagförslag rörande konsultationer med samerna på kulturdepartementet, se Utkast till lagrådsremiss: En konsultationsordning i frågor som rör det samiska folket.
Hänvisas från p. 5 (s. 430)
1.Högsta domstolens dom i det så kallade Girjasmålet har fått stor uppmärksamhet i media, särskilt i norr där domens konsekvenser diskuteras flitigt. Målet rör kortfattat samebyns småviltsjakt och fiske, och särskilt huruvida Girjas sameby har rätt att självständigt upplåta jakt och fiske till andra. Dessa upplåtelser har sedan länge hanterats av länsstyrelserna. Samebyns talan bifölls i tingsrätten och delvis i hovrätten. Domen i Högsta domstolen (HD) är en tydlig framgång för samebyn då domstolen slog fast att Girjas sameby får upplåta småviltsjakt och fiske utan statens samtycke på tvisteområdet, utan hinder av upplåtelsebestämmelserna i rennäringslagen, RNL (1971:432), och följaktligen, att staten inte har rätt att upplåta jakt och fiske på området. Det följer alltså av domen att samebyn, baserat på historiska omständigheter, har en ensamrätt till småviltsjakten och fisket vilket även innefattar en upplåtelserätt.s. 429
2.Domen är av stor vikt och klarlägger vilka befogenheter som kan ingå i den samiska renskötselrätten, som utgör en stark bruksrätt vilken ytterst vilar på långvarigt bruk, och som finns upparbetad på drygt 50 % av Sveriges areal. Det är en historisk dom, inte minst för att det är den första domen där en liten sameby vunnit mot staten (representerad av Justitiekanslern), och även en dom som för första gången tydligt tar sin avstamp i mänskliga rättigheter när det gäller just samerna som urfolk.s. 429
3.Domen är 92 sidor tillsammans med den skiljaktiga meningen, och det är ett komplext och omfattande material som domstolen har varit tvungen att sätta sig in i. Domskälens längd och komplexitet motiverar en mer omfattande och djupgående analys. Det föreligger även en risk för att vi kommer se fler rättsprocesser som denna, då flera samebyar kan kommer att stämma staten angående jakten och fisket. En bakgrund till rättsläget är nödvändig för att förstå grunden för samebyns stämning, som även SSR, Svenska samernas riksförbund, står bakom.s. 430
4.I denna artikel analyserar vi grundligt HD:s domskäl och diskuterar vilka konsekvenser som följer av domen. I samband med att HD meddelade dom hölls en kort presskonferens, ett ytterligare tecken på att denna dom är speciell. Under presskonferensen förklarade referenten i målet, justitierådet Sten Andersson, att domen har inneburit en fördjupning av i huvudsak två frågor, dels det han kallade ”lagtolkningsfrågan”, och dels ”urminnes hävd-frågan”. Dessa frågor följer av samebyns grunder, och vi utvecklar dessa nedan. När det gäller domskälen i ”urminnes hävd-frågan” var domstolen enhällig, medan två av justitieråden var skiljaktiga i ”lagtolkningsfrågan”.s. 430
5.Senast HD tog ställning till samernas renskötselrätt var 2011 i Nordmalingsdomen. Det målet rörde flera privata fastighetsägare som stämt tre samebyar rörande vinterbetet söder om Umeå, i Nordmalings kommun. Rättsfrågan gällde om samebyarna hade rätt till vinterbete på de berörda fastigheterna. Samebyarnas talan om betesrätt vann framgång i alla instanser och HD uttalade att samebyarnas rätt vilade på sedvanerätt. Här valde domstolen att tillämpa sedvanerätt istället för urminnes hävd, främst pga. att ”reglerna i 15 kap. gamla jordabalken i olika avseenden passar mindre väl för bedömningen av nomadiserande samers renskötselrätt”. HD har även 1981 i Skattefjällsmålet analyserat grundläggande rättsfrågor kring samers markanvändning. Det var det första målet där samer stämde staten, och målet rörde i första hand huruvida samerna hade äganderätt till de s.k. Skattefjällen i Jämtland. Samernas talan bifölls inte, men HD uttalade att renskötselrätten var av civilrättslig karaktär, och grundad genom urminnes hävd, med samma konstitutionella skydd som äganderätten mot tvångsförfoganden utan ersättning. I Girjasdomen har inte äganderätten till det aktuella området varit en del av prövningen; det är staten som har lagfart till området sedan 1956. Man bör dock märka att samebyn inte har vitsordat att staten är ägare till det område som målet avser.s. 430
6.Den rättsutveckling som skett avseende samiska rättigheter har framför allt skett via domstol, i de två avgöranden som nämnts ovan, och nu genom Girjasdomen. Rättsområdet tycks politiskt vara minerad mark och svårmanövrerat, trots att det sedan länge föreligger ett stort behov av att reformera RNL och annan mark- och miljölagstiftning som påverkar renskötselrätten. Det föreligger ett lika stort behov av att utreda frågor om jakt- och fiskerätt för de samer som står utanför samebyarna. Som ett resultat av Girjasdomen har interna motsättningar och andra lokala konflikter blossat upp och det är av vikt att påminna om att dessa är konsekvenser av en minst hundra år lång samepolitik där staten förhållit sig passiv när det gällt att utreda samiska rättighetsfrågor. Det är därför av särskild vikt att HD i Girjasdomen tydligt uppmärksammar samernas status som urfolk och visar att Sverige är bundet av folkrätten — även av en konvention som Sverige inte ratificerat.s. 431