MD 2015:3, punkt 31.
Hänvisas från p. 1 (s. 156)
1.En växelverkan mellan dataskydd och marknadsrätt framträder inte enbart i det faktum att många marknadsföringsåtgärder inbegriper en behandling av personuppgifter som måste utföras i enlighet med dataskyddslagstiftningen; omvänt kan personuppgiftsbehandlingar som sådana vara kommersiellt beteende som kan bli föremål för marknadsrättslig lagstiftning. Relevant sådan lagstiftning i samband med en behandling av personuppgifter är lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (AVLK) vad gäller dataskyddsklausuler i allmänna villkor samt marknadsföringslagen (MFL) med hänsyn till den generella frågan huruvida kommersiella behandlingar av personuppgifter i strid med dataskyddsförordningen kan utgöra en otillbörlig affärsmetod. 3.1 Dataskyddsklausuler i allmänna villkor 3.1.1 Tillämpligheten av AVLK AVLK gäller enligt 1 § avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter. Om ett avtalsvillkor är oskäligt mot konsumenten får Patent- och marknadsdomstolen enligt 3 § AVLK förbjuda näringsidkaren att i framtiden i liknande fall använda samma eller väsentligen samma villkor, om förbudet är motiverat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller konkurrenternas intresse. AVLK syftar till skyddet av konsumenternas kollektiva intressen genom att generellt bekämpa användningen av oskäliga avtalsvillkor. Begreppet ”avtalsvillkor” definieras varken i AVLK eller i direktiv 93/13/EEG, men bör förstås så att det avser en klausul som ska reglera avtalets innehåll. En avtalsklausul med bäring på dataskyddsfrågor är framför allt en i förväg formulerad samtyckesförklaring, men likaså andra typer av dataskyddsklausuler är tänkbara i allmänna villkor, såsom en ändamålsbestämning enligt artikel 5.1 b i dataskyddsförordningen eller klausuler som innehåller obligatorisk information i enlighet med artiklarna 12–14. Huruvida sådana klausuler kan anses som ”avtalsvillkor” i den bemärkelse som lagen avser är emellertid oklart. Anledningen är att dataskyddsklausuler normalt inte i egentlig mening reglerar ett avtals innehåll, alltså parternas rättigheter och skyldigheter gentemot varandra. Avgörande för tillämpligheten av AVLK bör dock vara huruvida användaren gör anspråk på friheten att formulera avtalet och huruvida den andra parten enbart har valet mellan att acceptera avtalet som helhet eller inte alls. Konsumenterna kan ha ett skyddsbehov även vid andra typer av klausuler än ”avtalsvillkor” i egentlig mening, förutsatt att de ingår i ett avtalsförhållande. Det är därför inte uteslutet att AVLK kan tillämpas på dataskyddsklausuler. I varje fall bör lagen gälla för i förväg formulerade samtyckesförklaringar i allmänna villkor, se den konkreta hänvisningen till direktiv 93/13/EEG i skäl 42 i dataskyddsförordningen. 3.1.2 Dataskyddsklausulers oskälighet Ett avtalsvillkor kan vara oskäligt enligt 3 § AVLK om det medför en sådan snedbelastning i fråga om parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet att en genomsnittligt sett rimlig balans mellan parterna inte längre föreligger. En betydande obalans mellan parterna existerar bl.a. när ett avtalsvillkor avviker från gällande lagstiftning respektive allmänna rättsprinciper eller när det givits en vilseledande eller oklar utformning. Dataskyddsklausuler i allmänna villkor kan till exempel vara oskäliga när de på ett otydligt sätt beskriver ändamålet med behandlingen, vilket kan avvika från artikel 5.1 b i dataskyddsförordningen (principen om ändamålsbegränsning) eller från kravet på att samtycket ska vara specifikt i enlighet med artikel 4.11. Förformulerade samtyckesförklaringar som bygger på ”opt-out”-lösningar eller som använder på förhand ikryssade rutor utgör inte en entydig bekräftande handling i enlighet med artikel 4.11 i dataskyddsförordningen och kan därför också vara oskäliga. Oskäligt kan tillika vara när samtyckesförklaringar i allmänna villkor i strid med artikel 7.2 i dataskyddsförordningen inte tydligt särskiljs från de andra frågorna i en begriplig och lätt tillgänglig form, med användning av klart och tydligt språk. Ytterligare exempel på oskäliga dataskyddsklausuler kan vara obligatorisk information enligt artiklarna 13 och 14 i allmänna villkor som i strid med artikel 12.1 är oklart och obegripligt formulerad, avtalsvillkor som försvårar utövandet av den registrerades rättigheter i strid med artikel 12.2 eller avtalsvillkor som reglerar orimliga avgifter i strid med artikel 12.5. Alla dessa tänkbara fall av oskäliga dataskyddsklausuler i allmänna villkor påminner starkt om konsumentskyddsfrågor och utgör därför ett annat exempel på överlappningen mellan rättsområdena dataskydd och marknadsrätt vad gäller marknadsrättens konsumentskyddande dimension. 3.2 Behandling av personuppgifter som otillbörlig affärsmetod 3.2.1 Tillämpligheten av MFL För att kunna tillämpa marknadsföringslagen måste en behandling av personuppgifter kunna ses som en form av marknadsföring, respektive måste utgöra en affärsmetod i lagens mening. MFL är tillämplig på all reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av varor eller tjänster, oavsett om åtgärden vidtas före, under eller efter försäljningen eller leveransen, se definitionen i 3 § MFL. Begreppet ”affärsmetod” har en synnerligen vid definition och omfattar alla beteenden som ingår i en näringsidkares affärsstrategi och direkt syftar till marknadsföringen och försäljningen av näringsidkarens varor eller tjänster. Marknadsföringslagen är därför tilllämplig på näringsverksamhet vid den tidpunkt då det finns en direkt relation till främjandet av avsättningen av varor eller tjänster, oavsett om det rör sig om en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande. Lagens tillämpning är oberoende av den konkreta affärsmodellen och omfattar annonsfinansierade tjänster på internet som inte kräver betalning av tjänsternas användare, såsom sökmotorer eller sociala medier.s. 156