2 · Skadestånd enligt allmänna skadeståndsregler: Fel eller

1.försummelse vid myndighetsutövning 2.1 Allmänt Regler om det allmännas skadeståndsansvar finns i olika lagstiftningar, men de mest intressanta i sammanhanget är skadeståndslagens regler. När 1972 års skadeståndslag tillkom innehöll den en särskild regel om ett särskilt ansvar för det allmänna, om ansvar vid fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Idag finns det fler regler om det allmännas ansvar. Det finns en informationsansvarsregel och en regel om ansvaret vid överträdelser av Europakonventionen. En till regel kan vara på väg, som rör ansvaret för överträdelser av de rättigheter som uttrycks i 2 kap. regeringsformen. Den allmänna regeln om ansvar vid fel eller försummelse vid myndighetsutövning är alltjämt central. 2.2 Regeln Den ”stora” regeln om det allmännas ansvar finns i 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Regeln stadgar att stat eller kommun ska ersätta personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada som orsakats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen ansvarar. Ansvaret omfattar även sådan kränkning som regleras i 2 kap. 3 §. Vidare omfattas regioner (tidigare landsting) och kommunalförbund av ansvaret (3 kap. 1 §, in fine). 2.3 Fel eller försummelse Det subjektiva rekvisitet i 3 kap. 2 § SkL är alltså uttryckt så att skadan måste ha vållats genom ”fel eller försummelse”. Formuleringen skiljer sig från den vanliga culparegelns uttryck i 2 kap 1 § SkL, som ställer upp ”vårdslöshet” som ansvarsgrundande rekvisit.s. 1195

2.Bedömningen blir också delvis en annan när det gäller det allmännas skadeståndsansvar än enligt den ”vanliga” culpabedömningen, bland annat med hänsyn till att myndigheternas verksamhet i så hög grad kringgärdas av normer nedlagda i författning.s. 1196

3.Riktlinjerna för culpabedömningen under 3 kap. 2 § SkL har förtydligats under senare tid. När det gäller ansvaret för fel i rättstillämpningen — som kan aktualiseras när det gäller åtgärder bestående i hantering av tullgods eller beslut om ersättning eller tillfällig stängning av en restaurang — har det tidigare ofta antagits att det fordras uppenbara fel eller försummelser för att rekvisitet ska vara uppfyllt. Av NJA 2013 s. 842 följer att något uppenbarhetsrekvisit inte ska ställas upp vid prövning enligt regeln; det är ingen generellt höjd culpatröskel i dessa fall.s. 1196

4.Bedömningen enligt regeln ska göras mer objektivt än vid culpabedömningar rörande enskilda. Det innebär att tonvikten i bedömningen ligger mindre på om agerandet hos någon befattningshavare kan anses klandervärt än på vilka berättigade förväntningar den skadelidande kunde ha på myndighetsutövningen. En helhetsbedömning ska göras. Härvid kan särskild betydelse tillmätas motiveringen av ett ställningstagande.s. 1196

5.Även om HD har betonat att försummelsebedömningen kan knytas till vilka berättigade krav som kan ställas på myndighetsutövningen går det inte att bortse från att det emellanåt blir fråga om att se närmare på en viss befattningshavares agerande, t.ex. en tjänsteman på en kommun eller en smittskyddsläkare. Här finns det skäl att påminna om s.k. kumulerade fel. Uttrycket tar sikte på situationen att flera personer inom ramen för statens eller en kommuns organisation agerat oaktsamt men inte tillräckligt oaktsamt för att någon av dessa personer själv ska anses ha agerat ansvarsgrundande försumligt (culpöst). I dessa situationer kan bedömaren ”lägga ihop” de enskilda fallen av mindre allvarlig oaktsamhet och betrakta dessa som en enhet som aggregerat når upp till lagens oaktsamhetskrav. Härvid kan agerandet hos en statlig myndighet eller av en statligt anställd tjänsteman, kumuleras med agerandet hos en kommunal myndighet eller tjänsteman och vice versa, jfr NJA 2017 s. 824, p. 9 och p. 20. Det innebär att om en kommunal åtgärd lutar sig mot beslut som fattats av Folkhälsomyndigheten så kan ev. försumlighet vid Folkhälsomyndighetens beslutsfattande vägas in vid bedömningen av om kommunens myndighetsutövning varit försumlig. 2.4 Vid myndighetsutövning En förutsättning för att regeln ska kunna användas är att skadan inträffat vid myndighetsutövning. I NJA 1985 s. 696 I beskrevs rekvisitet på följande sätt: ”Begreppet myndighetsutövning har inte definierats i skadeståndslagen. Däremot har begreppets innebörd utförligt diskuterats i motiven. Det sägs där bl.a. (prop. 1972:5 s. 311 f.) att det skall vara fråga om beslut eller åtgärder som ytterst är uttryck för samhällets maktbefogenheter och att det karakteristiska för dessa förvaltningsakter är att de kommer till stånd och får rättsverkningar för eller mot den enskilde i kraft av offentligrättsliga regler, inte på grund av avtal e.d. Det understryks i motiven (a. prop. s. 498 ff.) att myndighetsutövning kan föreligga också när rättsverkningar inträder till den enskildes förmån. Det förhållandet att det skall vara fråga om beslut eller åtgärder med omedelbara rättsverkningar innebär emellertid, sägs det vidare, att råd och upplysningar till allmänheten, liksom annan service som samhället erbjuder medborgarna att anlita om de så önskar, i princip inte är att hänföra till myndighetsutövning.”s. 1196

6.Det kan noteras att det i lagtexten står ”vid” myndighetsutövning och inte ”i”. Valet av preposition var medvetet — det räcker att verksamheten ifråga har en koppling till myndighetsutövning för att rekvisitet ska anses uppfyllt.s. 1197

7.Håkan Andersson har ur ett skadeståndsrättsligt perspektiv framhållit att myndighetsutövningsbedömningen kan brytas ned till tre huvudtemata: a) basen i en maktställning, ”befogenhet att bestämma och utöva överhöghet”, b) verkan för den enskilde, ”att maktbasen gäller i förhållande till en individ vars förhållanden påverkas” och c) området för rättigheter och skyldigheter — ”att makten gentemot den enskilde avser avgörande betingelser för denne, av positiv eller negativ natur”. 2.5 Immunitetsregeln En del möjliga ansvarsfrågor till följd av åtgärder mot pandemin kan antas uppkomma till följd av regeringens agerande. Skadeståndslagen innehåller härvid en särskild immunitetsregel i 3 kap. 7 §, som innebär att man inte får föra talan med anledning av beslut av riksdagen eller regeringen (eller de högsta domstolarna). Det samma gäller för beslut av lägre myndighet om beslutet prövats av regeringen eller de högsta domstolarna utan att ändras. 2.6 Betydelse i förevarande situation Myndighetsutövningsansvaret kan aktualiseras i olika typer av situationer som uppkommit till följd av åtgärderna mot coronaviruset. Det är emellertid inte så lätt att ge exempel ens på hypotetiska fall där såväl culpakriteriet och myndighetsutövningskriteriet är uppfyllda, och som inte rör sig om beslut från regeringen. Det allmännas ansvarsriskexponering för skadeståndsansvar för ren förmögenhetsskada under 3 kap. 2 § framstår som begränsad.s. 1197

8.När det gäller personskada finns det fler öppningar. Som redan antytts har frågan om ansvar för underlåtenhet att tillräckligt begränsa risken för smittspridning på äldreboenden redan ställts i den allmänna debatten när det gäller personskada Härvid kan den särskilda ansvarsmodell som HD formulerat för ansvar för underlåtenhet få betydelse I praktiken är dock utrymmet för ansvar även här begränsat — vård utgör inte myndighetsutövning — men möjligen kan det finnas myndighetsbeslut som kan angripas med stöd av regelns. 1198

9.Några situationer kan dock identifieras. Beslut fattade på lägre nivå än regeringen kan i efterhand framstå som tveksamma. En situation som kan föranleda att skadeståndsfrågor aktualiseras är tillfällig stängning av restauranger för att de inte i tillräcklig utsträckning tillsett att gästerna höll tillräckligt avstånd till varandra.s. 1198

10.Det kan också vara så att besluten inte har tillkommit på ett korrekt sätt. I en artikel här i SvJT har Johan Dibb redogjort för ett antal författningsärenden föranledda av coronaviruset och för hur dessa förhåller sig till kraven på beredning, kungörelse och ikraftträdande. Enligt Dibb kan det ifrågasättas om vissa av dessa författningsärenden hanterats på ett korrekt sätt. Det kan aktualisera olika typer av skadeståndskrav. De beslut som fattats av regeringen kan inte angripas med myndighetsutövningsregeln som grund. Däremot kan de beslut som t.ex. en smittskyddsläkare fattar falla under myndighetsutövningsansvaret om smittskyddsläkaren ingripit under åberopande av regler som inte tillkommit på ett korrekt sätt och därför inte trätt i kraft.s. 1199