3 · Vilka avgöranden blir prejudikat?

1.3.1 Populärt i HD eller tingsrätt? Sällan både och Det finns inget synligt samband mellan vilka HD-avgöranden som tingsrätterna och Högsta domstolen hänvisar till. Många av de HD-avgöranden som tingsrätterna hänvisar till har Högsta domstolen, såvitt vi kunnat utröna, aldrig hänvisat till. Omvänt förekommer överhuvudtaget inga referenser i tingsrättsdomarna till många av de HD-avgöranden som Högsta domstolen mest frekvent hänvisar till. Överlappningen mellan HD-avgöranden som mer frekvent hänvisas till både av tingsrätterna och Högsta domstolen är ytterst begränsad. Även med en tämligen generös definition av frekventa hänvisningar finner vi bara fyra sådana avgöranden.s. 763

2.Vad har då dessa, närmast unika, mål gemensamt, som gör att de hänvisas till av såväl högsta som lägsta instans? Denna fråga är svår att besvara, då det framstår som fyra förhållandevis disparata mål. Tre av de fyra målen anknyter till frågor om försäkringsersättning eller skadestånd, men behandlar förhållandevis olika situationer. Medan NJA 1984 s. 501 rör ersättning med anledning av motorfordonsförsäkring, behandlar NJA 1993 s. 13 ersättning för utnyttjande av lokal och obehörig vinst och NJA 2005 s. 462 skadestånd från staten med anledning av långsam handläggning av brottmål. Det fjärde målet, NJA 1991 s. 481, rör fel i tjänst och reparation av båtmotor. Inget av målen är avgjort i plenum, tre av dem är enhälliga och ett av dem har tillägg för egen del.s. 764

3.Det mest sannolika sambandet mellan tre av målen är att de berör frågor om beviskrav och bevisbörda. I NJA 1984 s. 501 var frågan om en bil tagits och brukats olovligen och rätt till försäkringsersättning därmed förelåg. HD uttalade att det i dessa omständigheter var försäkringstagaren som hade bevisbördan för att ett försäkringsfall förelåg, men att en viss lindring av beviskravet var påkallat då full bevisning var praktiskt omöjlig att uppnå. För att fastställa hur högt beviskravet skulle ställas genomförde Högsta domstolen en avvägning mellan försäkringstagarnas och försäkringsgivarnas intressen och slog fast att beviskravet ska anses fullgjort om det vid en helhetsbedömning av samtliga omständigheter framstår som mera antagligt att ett försäkringsfall föreligger än att så inte är fallet.s. 765

4.På ett liknande sätt spelar frågor om beviskrav en central roll i NJA 1991 s. 481. I målet hade en båtmotor reparerats två gånger av samma reparatör och beställaren bestred betalningsskyldighet för den senare reparationen, då den enligt beställaren endast varit nödvändig på grund av brister i den första reparationen. HD diskuterade, på ett liknande sätt som i tidigare refererat mål, vilken grad av bevisning som skulle krävas av beställaren. Med hänvisning till ett antal tidigare mål samt doktrin konstaterade HD att det vid tekniskt komplicerade reparationer var tillräckligt att den av beställaren uppgivna skadeorsaken framstod som klart mera sannolik än den orsak som åberopats av reparatören.s. 765

5.Även i NJA 2005 s. 462 förekommer bevisfrågor, närmare bestämt vilken grad av bevisning som ska krävas angående orsakssambandet mellan en kränkning av Europakonventionen och en konstaterad ekonomisk skada. Frågan utvecklas dock främst av revisionssekreteraren och spelar en mindre roll i domstolens resonemang.s. 765

6.Ett annat sätt att klassificera de tre målen är att utgå från hur de används av HD själv samt av underrätterna. Vad gäller NJA 1984 s. 501 finns flera exempel, inklusive ovan nämnda NJA 1991 s. 481, på att HD använder målet för att diskutera beviskrav. Bland de många tingsrättsdomar som hänvisar till målet finns flertalet exempel på att NJA 1984 s. 501 används på samma sätt. På samma sätt finns många exempel, från såväl HD som tingsrätterna, på att NJA 1991 s. 481 används för att diskutera en lindring av beviskravet vid frågor om utomobligatoriskt skadestånd. NJA 2005 s. 462 används dock främst av HD för att diskutera statens skadeståndsskyldighet mer allmänt. Även tingsrätterna hänvisar i många fall till NJA 2005 s. 462 för att demonstrera att skadestånd kan utgå även utan stöd i skadeståndslagen.s. 765

7.NJA 1993 s. 13 avviker från de övriga tre målen, då en annan processuell fråga är i fokus. I målet begärde käranden skadestånd från svaranden för utnyttjande av lokal för affärsverksamhet, och hävdade att svaranden gjort sig skyldig till egenmäktigt förfarande, självtäkt eller olovligt brukande. Högsta domstolen fann att det inte kunde visas att bruket av lokalen var olovligt, varför skadestånd enligt skadeståndslagen inte kunde komma i fråga. HD betonade dock att domstolen ska tilllämpa gällande rätt på de av parten åberopade omständigheterna, även om parten själv inte hänvisat till dessa rättsregler, med andra ord principen iura novit curia. Därmed kunde domstolen komma till slutsatsen att svaranden nyttjat kärandens lokaler och således var skyldig att ersätta käranden motsvarande skälig hyra. I senare praxis har HD stundtals hänvisat till NJA 1993 s. 13 vad gäller den materiella frågan om ersättning motsvarande skälig hyra, stundtals för den processuella frågan om iura novit curia. Vad gäller tingsrätterna tycks den huvudsakliga anledningen att hänvisa till NJA 1993 s. 13 vara den materiella frågan om ersättning och obehörig vinst, men vissa exempel på hänvisningar till frågan om iura novit curia förekommer. 3.2 HD-avgöranden som ofta hänvisas till av tingsrätterna, men inte av HD Nästa kategori av mål är rättsfall som tingsrätterna ofta hänvisar till, men som sällan används av Högsta domstolen. Här behandlas de 21 mest använda målen från HD, vilka har 17 eller fler hänvisningar. I samtliga fall har Högsta domstolen hänvisat till domen i fråga färre än fyra gånger, i många fall endast en gång eller till och med aldrig. 16 av målen beslutades enhälligt, medan fem innehåller åtminstone en skiljaktig mening. Endast två av målen avgjordes i plenum och något tillägg för egen del förekommer inte.s. 766

8.I denna stora grupp av mål tycks den huvudsakliga gemensamma nämnaren vara att många av rättsfallen behandlar bevisfrågor. Så är exempelvis fallet med det tredje mest använda målet, NJA 1976 s. 667. I målet invände en part mot betalning av ett lån, med hänvisning till att han inte undertecknat kvittot. Tingsrätterna hänvisar till målet för att belägga att den som, vid en invändning om en förfalskad namnteckning, hävdar att namnteckningen är äkta har bevisbördan för detta, vilket innebär att det måste vara ”övervägande sannolikt” att så är fallet. Flera andra av de mest frekvent åberopade målen har kopplingar till NJA 1976 s. 667. Det gäller bland annat NJA 2008 s. 890 och NJA 2009 s. 244, vilka kan betecknas som undantag från den placering av bevisbördan som utvecklades i 1976 års mål. I båda målen placerades bevisbördan istället på den som påstått att namnteckningen var förfalskad. I NJA 2008 s. 890 gällde det namnteckning på ett delgivningskvitto och i NJA 2009 s. 244 på en anmälan om ägarbyte av motorfordon. Kopplingen mellan de tre målen framgår inte direkt, då HD själv inte hänvisar till 1976 års mål i de två senare, men tingsrätterna har i ett antal fall diskuterat dem tillsammans och behandlat dem som relaterade. Än tydligare är sambandet mellan NJA 1976 s. 667 och NJA 1992 s. 263. I det senare målet bekräftar HD bevisbördans placering enligt 1976 års mål, och hänvisar också direkt till detta mål, men väljer, inte minst av praktiska skäl, att tillämpa en annan lösning för påstådda förfalskningar av inköpsnoter vid bruk av kontokort. Även tingsrätterna kopplar samman dessa mål, och behandlar ibland explicit 1992 års mål som ytterligare ett undantag från huvudregeln i NJA 1976 s. 667.s. 767

9.Även NJA 1975 s. 577 har en koppling till NJA 1976 s. 667. Det framgår inte direkt av den senare domen, då denna inte hänvisar till 1975 års mål, men tingsrätterna har påtalat sambandet och hänvisar ibland till målen tillsammans, i samband med diskussioner om bevisbörda vid frågor om skriftliga avtals äkthet. NJA 1975 s. 577 utgör i sin tur bryggan till ytterligare ett mål — NJA 2009 s. 64. Dessa behandlas ibland tillsammans i tingsrätterna, som grund för att den som lånar ut pengar har bevisbördan för att lånet skett, medan den som invänder att skuld betalats måste kunna visa detta. Till denna grupp av mål hör även NJA 2012 s. 804 och NJA 2014 s. 364. Det förra målet lägger fast att den som hävdar att en medgäldenär eftergett regressrätt har bevisbördan för att så har skett, och det senare att bevisbördan för att ett mottaget belopp utgör gåva, och inte lån, vilar på mottagaren.s. 768

10.Sammanfattningsvis utgör en stor andel av målen som används i betydande utsträckning av tingsrätterna ett kluster av nära sammankopplade mål, vilka alla diskuterar bevisbördans placering i olika fordringsrättsliga situationer. I några få mål framgår kopplingen mellan målen direkt av Högsta domstolens diskussion, i det att domstolen bygger vidare på och explicit hänvisar till tidigare mål, ibland har tingsrätterna själva kommit till slutsatsen att målen är relaterade. Det framstår som väntat att denna typ av mål är av påtaglig betydelse för underrätterna. Frågan om bevisbördans placering är naturligtvis av stor praktisk betydelse, och varken lagstiftning eller allmänna principer ger domstolarna tydlig vägledning. De presumtioner som HD skapar i sin praxis kommer därför att spela en central roll i underrätterna.s. 768

11.De två mål som används mest av tingsrätterna rör emellertid inte frågor om bevisbördans placering. NJA 1997 s. 854, som har överlägset flest hänvisningar (85 stycken), behandlar vad som utgör skälig ersättning för rättegångskostnader enligt 18 kap. 8 § 1 st. RB. HD betonar å ena sidan att det inte är tillräckligt att beloppet inte framstår som oskäligt, å andra sidan att det inte kan krävas en detaljerad redogörelse för nedlagd tid eller vidtagna åtgärder. Bland tingsrätterna återfinns hänvisningar till såväl det första som det andra konstaterandet, men även till Högsta domstolens påpekande att omständigheter såsom målet omfattning och beskaffenhet, tvisteföremålets värde samt den betydelse som målets utgång haft för parten kan beaktas som del av bedömningen.s. 769

12.Det näst mest använda målet, NJA 2001 s. 657 med 59 hänvisningar, behandlar försäkringsersättning, särskilt frågor om orsakssamband samt värdering av bedömningar som gjorts av dels behandlande läkare, dels försäkringsbolagets läkare. Målet har i tingsrätterna använts bland annat för att belägga att det inte finns anledning att ge försteg åt vare sig behandlande läkare eller försäkringsbolagets läkares bedömning, så till vida att någon särskild kompetens inte föreligger, att bevisbördan för sambandet mellan olycka och skada åligger den enskilde, samt att journalanteckningar är ett viktigt underlag men att dessa även kan vara behäftade med betydande osäkerhet. 3.3 ”Big in Bondeska”: Avgöranden som ofta hänvisas till av HD men inte av tingsrätterna På motsvarande sätt som det finns avgöranden vilka flitigt brukas av underrätterna, men endast i mycket begränsad omfattning — om alls — av Högsta domstolen, finns det avgöranden som den senare förhållandevis ofta hänvisar till men som ytterst sällan används i tingsrätterna. Det rör sig här, av naturliga skäl, om en mindre volym hänvisningar. Vi har sammanställt samtliga 27 mål med minst åtta hänvisningar från HD, men maximalt fem hänvisningar från tingsrätterna. Många av de mål som HD hänvisar mest frekvent till är brottmål, varför endast 11 tvistemål återstår. Inget av målen har avgjorts i plenum, fyra av dem har minst en skiljaktig mening och endast ett har ett tillägg för egen del.s. 769

13.Det som förenar många av de mest använda tvistemålen är att de berör frågor om överlåtelse av fastighet. Fokus ligger emellertid inte på mer rutinmässigt förekommande problem vid fastighetsförsäljning, såsom olika former av fel i fastigheten, utan komplexa personförhållanden vid fastighetsöverlåtelse. Exempelvis behandlar NJA 1981 s. 897 och NJA 1984 s. 673 förköpsrätt till fast egendom i samband med gåva från förälder till arvingar och NJA 1982 s. 589 samt NJA 1980 s. 705 huruvida en make respektive maka blivit dold meddelägare i fastighet bland annat genom ekonomiska bidrag till dess förvärvande. På ett liknande sätt som de två sistnämnda målen rör NJA 1981 s. 693 huruvida makar, trots att giftorättsgods uteslutits i äktenskapsförord, gemensamt förvärvat en fastighet, där tomten köpts i makens namn av makans far varefter makarna tillsammans uppfört ett prefabricerat hus på tomten.s. 770

14.Det är noterbart att de ovan nämnda fastighetsmålen är förhållandevis gamla, med majoriteten från början av 1980-talet. Målen används emellertid av HD även på senare tid. Exempelvis hänvisade HD till NJA 1980 s. 705 i NJA 2004 s. 397, angående dold samäganderätt mellan makar till en fritidsfastighet, för att belägga att den avgörande faktorn vid en bedömning om dold samäganderätt är förhållandena vid tidpunkten för förvärvet, men att senare inträffade omständigheter kan ha ett bevisvärde. I NJA 2017 s. 289 angående huruvida den som köper en andel i en fastighet blir bunden av ett villkor som föreskrivits vid gåva av andelen till säljaren att fastigheten inte får säljas på offentlig auktion, diskuterar Högsta domstolen bland annat NJA 1981 s. 897, men noterar att målet inte helt besvarar den aktuella frågan.s. 770

15.Sammanfattningsvis rör de ovan diskuterade målen svåra frågor om personförhållanden på fastighetsförsäljningsområdet, vilka inte är tydligt reglerade. Till skillnad från de mål om bevisfrågor som tingsrätterna frekvent hänvisar till är det emellertid inte fråga om situationer som ofta uppkommer i praktiken och därmed inför de lägre instanserna. Med andra ord är det tydligt att HD lägger stor vikt vid frågor som är svåra, men inte vanligt förekommande.s. 770

16.Övriga exempel på tvistemål som används relativt flitigt av HD inkluderar NJA 1988 s. 429 och NJA 2003 s. 217. Det förstnämnda målet är ett kortfattat beslut som slår fast att resning kan meddelas avseende intermistiskt beslut om vårdnad av barn, det sistnämnda rör skadestånd från staten med anledning av brott mot EKMR. NJA 1988 s. 429 används av HD i andra mål angående resning, exempelvis i NJA 2012 s. 824 angående resning avseende tillfälligt näringsförbud. NJA 2003 s. 217 är intressant, särskilt i jämförelse med ovan nämnda NJA 2005 s. 462. Båda målen rör skadestånd från staten för brott mot EKMR, men 2005 års mål används i betydligt större utsträckning i tingsrätterna. I Högsta domstolen används de två målen ofta tillsammans, för att betona betydelsen av konventionskonform tolkning av svensk lagstiftning och att det, i dessa situationer, inte är möjligt att upprätthålla vissa begränsningar vad gäller möjligheten att erhålla skadestånd från staten. Det finns även exempel på att domstolen bygger liknande resonemang enbart med hänvisning till NJA 2003 s. 217.s. 770