1.I ”Den betalande sambon” gjorde käranden som förstahandsgrund gällande att han genom att betala (i) fakturor för installationsarbete på svarandens bostad och (ii) mellanskillnaden mellan svarandens gamla och nya bil, till svaranden lånat ut sammanlagt 295 643 kr. Käranden krävde följaktligen tillbaks beloppet med hänvisning till de fordringar som han påstod sig ha på svaranden.s. 710
2.I domskälen under rubriken ”Bevisbördans placering när det är ostridigt att ett tillskott har skett till den andra sambons egendom” (p. 13–15) anger Högsta domstolen med hänvisning till ”Hakvin och Elvira” och ”Klädpartiet och avräkningen” (NJA 2009 s. 64) att huvudregeln är att den som kräver betalning på grund av påstådd försträckning har att styrka sitt påstående (dvs. att parterna avtalat om att återbetalning ska ske). Högsta domstolen konstaterar dock, med hänvisning till ”Tandläkarens olycka”, att: …den principen inte tar sikte på det fallet att det står klart att ett visst belopp har förts över från en person till en annan men det råder oenighet om överföringen har utgjort försträckning eller gåva. I det fallet lades bevisbördan på den part som påstod att överföringen utgjort en gåva. Rättsfallet måste så förstås att det i grunden fanns en rätt att i det särskilda fallet återfå de medel som överförts [min kursivering]… I den efterföljande punkten (p. 14) påpekar Högsta domstolen att ”[f]rågan kan ställas om den sist nämnda bevisbörderegeln [min kursivering] kan tillämpas också när det står klart att ett visst värde har förts över inom ramen för ett samboförhållande”. Med hänvisning till sambors förmögenhetsförhållanden och antalet transaktioner som ett samboförhållande normalt innefattar placerade Högsta domstolen ”bevisbördan för att fråga är om försträckning — i enlighet med huvudregeln — […] på den som påstår sig ha en fordran”, dvs. käranden.s. 710
3.Som konstaterats inledningsvis förefaller en sådan fördelning av bevisbördan vara välmotiverad och i linje med den traditionella uppfattningen att den som påstår sig vara i ett avtalsrättsligt förhållande med någon annan får bevisa detta. En sådan placering av bevisbördan brukar motiveras med bevissäkringsresonemang och tanken att det som hänt (avtal) lämnar spår efter sig (teorin om det kausala beviset). Motiveringen till varför Högsta domstolen i ”Den betalande sambon” frångår den princip som tillämpats i ”Tandläkarens olycka” är dock mer problematisk. Kärnan i denna problematik är att Högsta domstolen inte klargör skiljelinjen mellan vilken civilrättslig regel som tilllämpas och när tvisten avgörs genom användningen av en bevisbördenorm. Denna skiljelinje, och de problem som uppstår om den inte upprätthålls, ska nedan belysas genom att två alternativa civilrättsliga regler appliceras på omständigheterna i ”Tandläkarens olycka” — dels en klassisk fordringsrättslig regel, dels en regel om särskild återkravsrätt. Motivet för denna jämförelse är att visa hur den tillämpliga regeln styr vilka faktapåståenden som domstolen ytterst har att ta ställning till och hur dessa kan skifta genom att olika civilrättsliga regler tillämpas på tvisten.s. 711