Se närmare U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 9 uppl. s. 212 f. med hänvisning till NJA 1981 s. 711, NJA 2005 s. 745 och det i 3.2 behandlade avgörandet NJA 2012 s. 776.
Hänvisas från p. 14 (s. 691)
1.3.1 Direktivets regler om oskäliga avtalsvillkor Direktivet innehåller i artikel 3.1 en generalklausul om oskäliga standardvillkor i konsumentavtal. Den lyder: Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten. Vid oskälighetsbedömningen ska man enligt artikel 4.1 i direktivet beakta typen av vara eller tjänster, alla omständigheter i samband med avtalets ingående och övriga villkor i avtalet och i något annat avtal som det är beroende av. EU-domstolen har framhållit att bedömningen ska vara allsidig; samtliga villkor i avtalet ska beaktas. Tolkningen av vad ett villkor innebär ska ske med beaktande av kravet på klar och begriplig formulering (se avsnitt 2). Till generalklausulen i direktivet har man såsom en bilaga knutit en vägledande, icke uttömmande grå lista på avtalsklausuler som normalt är att bedöma som oskäliga, den grå villkorslistan (artikel 3.3, se vidare nedan).s. 686
2.Omfattningen av oskälighetsprövningen enligt direktivet är dock begränsad såtillvida att den enligt artikel 4.2 inte omfattar avtalets huvudföremål. Med detta avses framför allt priset satt i relation till den prestation som erbjuds; någon priskontroll är inte åsyftad. Bestämmelsen har dock begränsad räckvidd. Villkor som är av underordnad betydelse jämfört med dem som definierar avtalsförhållandets själva natur omfattas inte av avtalets ”huvudföremål”.s. 686
3.När det gäller rättsföljderna föreskriver direktivet i artikel 6.1 (och skäl 21) att medlemsstaterna ska föreskriva att villkor som är oskäliga enligt de nämnda reglerna inte är bindande för konsumenten. Ett avtal ska dock förbli bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga villkoren (se härom avsnitt 4). Medlemsstaterna ska vidare enligt artikel 7.1 se till att det finns effektiva medel att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor.s. 687
4.Direktivets generalklausul mot oskäliga avtalsvillkor har genomförts i Sverige på två vägar. Huvudregeln att oskäliga villkor i standardavtal där en konsument är part inte är bindande har genomförts inom ramen för den redan befintliga generalklausulen om oskäliga avtalsvillkor i 36 § avtalslagen, endast kompletterad med ett nytt sista stycke och ett fåtal nya bestämmelser i avtalsvillkorslagen. Direktivregeln att näringsidkare ska kunna förhindras att fortsatt använda oskäliga villkor har genomförts inom ramen för avtalsvillkorslagens marknadsrättsliga regler (se avsnitt 3.3).s. 687
5.Karakteristiskt för det svenska genomförandet är att man valt att hålla dessa två vägar helt åtskilda utan någon närmare inbördes koordinering; å ena sidan bedömningen i det enskilda fallet av frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt inom ramen för en tvistemålsprocess i allmän domstol och å andra sidan ett särskilt förfarande för bedömning av frågan om förbud för en näringsidkare mot fortsatt användning av oskäliga villkor. 3.2 Genomförandet inom ramen för avtalslagens generalklausul Att Sverige har genomfört generalklausulen i direktivet inom ramen för generalklausulen i 36 § avtalslagen innebär att 36 § ska tillämpas så att den täcker in direktivets generalklausul och den praxis som EUdomstolen har utvecklat (11 § första stycket AVLK). Lagtexten i 36 § nämner som bedömningsgrunder vid oskälighetsbedömning avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt samt att särskild hänsyn ska tas till den som i egenskap av konsument intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Genomförandet av direktivet inom generalklausulens ram innebär att dess bedömningsgrunder har kompletterats med direktivets ovannämnda bedömningsgrunder, enligt vilka ett standardvillkor i konsumentavtal ska anses oskäligt om det ”i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten”. Betydande obalans mellan parternas rättigheter och skyldigheter som måttstock var redan välkänd från förarbetena till 36 § avtalslagen men har genom implementeringen av direktivets regel fått en särskild vikt för konsumentavtalens del.s. 687
6.Enligt EU-domstolens praxis ska man vid bedömningen av om ett standardvillkor är oskäligt därför att det medför en betydande obalans jämföra med hur läget hade varit enligt den nationella rätten om parterna inte hade träffat något avtal på den aktuella punkten. Man ska m.a.o. jämföra med rättsläget enligt dispositiv rätt. Också detta är en för svensk rätt välkänd måttstock som anses uttrycka en välavvägd normallösning. Frågan om det föreligger en ”betydande obalans” ska enligt EU-domstolen inte bara bedömas utifrån en transaktions ekonomiska betydelse utan man ska även beakta om konsumentens rättigheter begränsas eller denna åläggs förpliktelser som inte föreskrivs i nationell rätt. När det gäller kravet på att iaktta god sed har EU-domstolen uttalat att den nationella domstolen bör bedöma om en gentemot konsumenten lojalt och rättvist handlande näringsidkare rimligen kunde utgå från att konsumenten skulle godta ett sådant avtalsvillkor efter en individuell avtalsförhandling. En viktig utgångspunkt för EU-domstolen, som ofta återkommer i domsmotiveringarna, är att den nationella domstolen ska beakta att konsumenten befinner sig i ett underläge i förhållande till näringsidkaren i fråga om såväl förhandlingsposition som informationsnivå. I mål, där nationell domstol har begärt förhandsavgörande, går dock som nämnt EU-domstolen inte in på att själv göra konkreta bedömningar av standardvillkors skälighet i det enskilda fallet.s. 688
7.Vid tillämpningen av generalklausulen i 36 § avtalslagen har man att särskilt observera direktivets ovannämnda grå lista över avtalsvillkor som tar upp sjutton olika typer av avtalsklausuler. Villkorslistan är att betrakta som vägledande men inte uttömmande (art. 3 p. 3 och skäl 17). Klausulerna presumeras vara oskäliga såvida det inte i den aktuella avtalssituationen föreligger speciella omständigheter som gör klausulens användning försvarlig. Listan ger härigenom en grundläggande stadga åt oskälighetsbedömningen. Eftersom listan inte är avsedd att vara uttömmande kan man dock inte dra motsatsslut från listan och anse närliggande villkor som inte täcks av listan vara godtagbara. Det finns snarare skäl att betrakta närliggande villkor, som kan kritiseras på motsvarande grunder, såsom oskäliga.s. 688
8.Det för alltför långt att här gå in på de olika typer av klausuler som har tagits upp i listan. I korthet kan sägas att den innehåller fyra huvudtyper, nämligen villkor som utgör oskäligt långtgående friskrivningsklausuler, villkor som saknar proportionalitet mellan konsumentens och näringsidkarens förpliktelser, villkor som lägger en oskäligt ensidig börda på konsumenten samt villkor som brister i balans genom att tillerkänna näringsidkaren en ensidig rätt att avgöra för avtalsförhållandet viktiga omständigheter eller att bryta avtalet.s. 689
9.Ett belysande rättsfall där HD har tillämpat 36 § avtalslagen och särskilt åberopat villkorslistan är NJA 2012 s. 776. I målet i HD förde KO talan som ombud för en enskild konsument i ett mål av allmänt intresse. Ett gym tillämpade avtalsvillkor som innebar att avtalet automatiskt förlängdes på ett år om inte konsumenten sade upp det skriftligen senast en månad före avtalstidens utgång. Konsumenten hade inte fått någon tydlig påminnelse om vad som gällde om uppsägning och förlängning. HD hänvisade särskilt till punkt h i villkorslistan om automatisk avtalsförlängning och bedömde villkoret som oskäligt enligt generalklausulen i 36 § avtalslagen med hänsyn till den långa löptiden och avsaknaden av tydlig påminnelse. HD lämnade villkoret utan avseende och ogillade kravet på betalning för en ny ettårig avtalsperiod. Avgörandet har utgjort en central utgångspunkt för den nya tvingande konsumentlagen av 2014 om krav på uppsägning vid automatisk avtalsförlängning.s. 689
10.I Sverige ansågs det inte nödvändigt vid implementeringen att ta in villkorslistan som bilaga till lagtexten eller i vart fall hänvisa till den i lagtexten utan listan blev endast behandlad i lagförarbetena. Där uttalades att de i listan upptagna villkorstyperna i huvudsak redan betraktades som oskäliga i svensk rätt och det många gånger också utanför konsumentavtalens område. De allmänna bedömningsprinciperna i 36 § avtalslagen fylls alltså ut med listans mer preciserade normer för bedömning av många olika typer av standardvillkor i konsumentavtal. Enligt min mening hade det varit klart lämpligare från informationsoch klarhetssynpunkt om listan över normalt oskäliga avtalsvillkor hade tagits in som en bilaga till lagtexten. Det kan finnas en risk att listan förbises i det praktiska rättslivet. 3.3 Genomförandet inom ramen för marknadsrätten Avtalsvillkorsdirektivet kräver som nämnt att det i medlemsstaterna finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga standardvillkor i konsumentavtal (artikel 7.1 i direktivet). Det tillgodoses i Sverige genom avtalsvillkorslagens marknadsrättsliga regler (3 §–9b § AVLK). Vi har här kunnat bygga på en redan väl etablerad ordning. Sverige var pionjär genom att redan 1971 införa en marknadsrättslig lagstiftning som gav den då nyinrättade KO möjlighet att föra talan vid den likaledes nyinrättade Marknadsdomstolen om förbud mot oskäliga avtalsvillkor. På denna grundval har det över åren utvecklats en rikt förgrenad rättspraxis. Lagstiftningen har också varit basen för en omfattande förhandlingsverksamhet mellan Konsumentverket/KO som företrädare för det allmänna konsumentintresset och berörda företag och branschorganisationer om mer balanserade standardvillkor. Härvid har man också observerat betydelsen av att villkoren är tydliga och förståeliga.s. 689
11.En liknande ordning tillämpas i de övriga nordiska länderna. I andra EU-länder ankommer det ibland på den nationella konkurrensmyndigheten att också fungera som konsumentmyndighet med uppgift att bl.a. kunna ingripa mot företags användning av oskäliga avtalsvillkor. I vissa EU-länder är detta dock huvudsakligen en uppgift för konsumentorganisationer. När det gäller effektivt fungerande möjligheter för offentliga eller privata organ att ingripa mot företags fortsatta användning av oskäliga villkor i konsumentavtal är nog läget inom EU:s medlemsstater ganska växlande. Det torde ha påverkat EU-domstolens syn på behovet av en effektiv rent civilrättslig ordning.s. 690
12.I Sverige kan talan mot en näringsidkare om förbud mot fortsatt användning av ett oskäligt villkor, i regel vid vite, endast föras av KO med undantag för en ytterst sällan tillämpad subsidiär talerätt för näringslivs- och konsumentorganisationer. Sådan förbudstalan fördes tidigare i Marknadsdomstolen såsom enda instans men förs efter dess nedläggning hösten 2016 i Patent- och marknadsdomstolen (PMD) med möjlighet att överklaga till Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD). De processuella reglerna anknyter nära till marknadsföringslagen. Marknadsdomstolen har byggt upp en omfattande rättspraxis, enligt vilken näringsidkare har förbjudits att fortsättningsvis använda standardvillkor som bedömts vara oskäliga. Det för dock för långt att i denna artikel gå in närmare på denna praxis.s. 690
13.Avtalsvillkorsdirektivet har emellertid genomförts ganska fritt i Sverige också när det gäller effektiva och lämpliga medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor. I 3 § AVLK föreskrivs endast att PMD får förbjuda en näringsidkare att i framtiden i liknande fall använda ett eller flera avtalsvillkor som är oskäliga mot konsument med hänsyn till priset och övriga omständigheter. Förbudet ska vara motiverat från allmän synpunkt eller annars ligga i konsumenternas eller konkurrenternas intresse. Lagtexten knyter som synes inte an till direktivets bestämning av vad som är ett oskäligt villkor; den är inte formellt begränsad till standardvillkor och den vaga hänvisningen till ”priset och övriga omständigheter” har man låtit stå kvar från avtalsvillkorslagens äldre version. I praxis har detta dock knappast fått betydelse, eftersom Marknadsdomstolen har utvecklat en standard för oskälighetsbedömningen, som på ett sätt som liknar direktivet ger uttryck för en balansbedömning.s. 691
14.Ett förbud för en näringsidkare enligt avtalsvillkorslagen att fortsättningsvis använda ett oskäligt villkor har i sig inga civilrättsliga verkningar för redan ingångna avtal. Det ankommer på allmän domstol att i det enskilda fallet och med hänsyn till omständigheterna bedöma med stöd av 36 § avtalslagen om ett sådant villkor i ett redan ingånget avtal är oskäligt. Här kan det bland annat ha betydelse för bedömningen om avtalsvillkoret ansetts oskäligt enligt redan etablerad praxis eller om avgörandet enligt avtalsvillkorslagens marknadsrättsliga regler kan ses som ett nytt steg i rättsutvecklingen. 3.4. Skyldigheten att beakta avtalsvillkors oskälighet ex officio En särskild aspekt på oskälighetsbedömningen är att EU-domstolen har slagit fast att nationella domstolar är skyldiga att självmant beakta om ett avtalsvillkor är oskäligt, alltså ex officio. Det ska ses mot bakgrund av att EU-domstolen som framgått är angelägen om att det konsumentskydd som direktivet vill åstadkomma får ett effektivt genomslag i medlemsländerna. EU-domstolen har särskilt framhållit risken för att konsumenten inte känner till sina rättigheter eller har svårt att ta dem tillvara. En nationell domstol måste alltså självmant pröva om ett standardvillkor i konsumentavtal är oskäligt även om det inte har åberopats av konsumenten. Det gäller även vid mer summariska förfaranden som leder till en exekutionstitel. En konsument har dock rätt att avstå från att göra gällande att ett villkor är oskäligt sedan domstolen uppmärksammat honom eller henne på saken och efterhört konsumentens inställning. I målet Cofidis, som gällde ett kreditavtal, motiverade EUdomstolen kravet på ex officio-prövning med att det kan ha en avskräckande effekt på näringsidkarna.s. 691
15.Kort ska tilläggas att skyldigheten för nationell domstol att iaktta europeiska konsumentskyddsregler ex officio inte är begränsad till avtalsvillkorsdirektivet. Det kan t.ex. också gälla konsumentköpsdirektivet. I målet Duarte Hueros, som gällde konsumentköp av en bil som hade visat sig vara behäftad med fel, fann EU-domstolen att nationell domstol var skyldig att pröva ex officio om konsumenten var berättigad till prisavdrag när förutsättningar för hävning inte förelåg. Nationell domstol ska likaledes pröva ex officio att kraven på informationsskyldighet enligt konsumentkreditdirektivet har uppfyllts.s. 692
16.Också denna skyldighet till ex officio-prövning har svenska domstolar att iaktta. Det avviker från vad som normalt gäller enligt svensk civilprocessrätt och kan ses som en viss inskränkning i medlemsstaternas processuella autonomi, motiverad av konsumentskyddets särskilda krav.s. 692
17.I syfte att säkra genomslaget har EU-domstolen slagit fast att skiljedomsklausuler i standardavtal om att konsumenttvister ska avgöras genom skiljedom är oskäliga och ogiltiga. Också detta ska de nationella domstolarna iaktta ex officio. I Sverige gäller som bekant att skiljedomsklausuler är ogiltiga vid konsumenttvister (med vissa undantag) enligt 6 § lagen om skiljeförfarande.s. 693