1.2.1 Personskada I plenimålet NJA 2017 s.938, som ska beröras närmare på tal om kränkningsersättning i avsnitt 2.4, tog en i detta fall enig HD ställning till hur skadeståndet för sveda och värk ska bestämmas i visst avseende. Utgångspunkten ska här — till skillnad från vid kränkningsersättning — vara de principer som var tillämpliga vid skadans uppkomst, inte det eventuellt ändrade synsätt som gäller vid tiden för ersättningens fastställande. Vägledande blir alltså i allmänhet de schablonbelopp eller hjälptabeller som gäller vid skadetillfället. Ståndpunkten har bekräftats i NJA 2018 s. 694, där även ränteberäkningen beträffande skadeståndet bedömdes.s. 645
2.NJA 2017 s.1208 gällde tillämpningen av reglerna i 5 kap. 1 § 1 st. 3 p. och 2 § 1 st. 3 p. SkL om ersättning för sveda och värk till den som genom anhörigs dödsfall orsakats psykisk skada och stått den avlidne särskilt nära. Målet gällde uppsåtligt dödande, och skadestånd krävdes av den avlidnes son. Skadestånd bestäms i detta fall schablonmässigt med ledning av Trafikskadenämndens hjälptabell för ett års akut sjuktid med annan vård än sjukhusvård, varvid ersättningen fördubblats vid uppsåtligt dödande. HD fann, med ledning av aktuella tabeller, att schablonersättningen skulle höjas från 50 000 till 60 000 kr. Något skäl att frångå schablonen i ena eller andra riktningen hade inte anförts. Utgången ansluter väl till gällande rätt; en annan sak är att praxis att bestämma skadeståndet efter tabeller som utarbetats med tanke på skadefall av helt annat slag kan väcka någon undran åtminstone utanför juristkretsar.s. 645
3.I RH 2016:74 ansåg Svea hovrätt (rimligt nog) skadestånd av detta slag kunna utgå till en sjuårig dotter till en mördad kvinna, fast man av omtanke om dottern ännu inte berättat om anledningen till moderns frånvaro.s. 646
4.Beviskravet för påstådd sveda och värk på grund av misshandel prövades av Svea hovrätt i RH 2017:32. Tillräcklig bevisning ansågs inte föreligga, och skadeståndsyrkandet ogillades. 2.2 Sakskada NJA 2016 s.945 gällde beräkningen av skadestånd för en totalskada genom brand som drabbat en ekonomi- och stallbyggnad från senare delen av 1800-talet. Förvärv av en likvärdig ekonomibyggnad ansågs inte möjlig, varför den skadelidandes möjligheter att bedriva tidigare verksamhet var begränsade till att reparera byggnaden eller bygga en ny. Reparation hade skett, varvid kostnaden med ett betydande belopp översteg byggnadens påstådda försäljningsvärde och dagsvärde före branden. Efter en instruktiv genomgång av olika möjliga sätt att beräkna skadeståndet i sådana fall fann HD att skadestånd skulle bestämmas efter reparationskostnaden om den inte var oskälig, något som den inte ansågs vara i detta fall vid en avvägning mellan parternas intressen, varvid även föreliggande osäkerhet i värderingen beaktades. Skadestånd motsvarande kostnaden utdömdes alltså. 2.3 Ren förmögenhetsskada I NJA 2016 s. 39 uppkom bl.a. frågan hur skadestånd skulle bestämmas vid bedrägeri, bestående i att vid försäljning av en bostadsrätt lämnats falska bud som drivit upp det pris som bostadsrättens köpare kom att betala. Att förutsättningarna för en korrekt budgivning på detta sätt rubbats ansågs innebära en ekonomisk skada för bostadsrättens köpare, beräknad till skillnaden mellan det pris köparna hade betalt och det pris de skulle fått köpa bostadsrätten för om inte de falska buden lämnats. Den osäkerhet som förelåg om vad det senare priset skulle blivit ansågs böra gå ut över den brottsliga skadegöraren, som ålades betala yrkat skadestånd (något understigande skillnaden mellan det högsta konkurrerande budet och den slutliga köpeskillingen).s. 646
5.I NJA 2018 s. 66 fann HD att skälig ersättning enligt 9 § lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning ska grundas på avgiften för den tjänst som gjorts tillgänglig exklusive mervärdesskatt. 2.4 Kränkningsersättning Kränkningsersättningens bestämmande har behandlats i ett så pass ovanligt sammanhang som ett plenumavgörande, NJA 2017 s. 938 — visserligen bara med sikte på tiden för dess beräkning. Frågan var om de principer som var tillämpliga vid tidpunkten för skadeståndsansvarets uppkomst skulle ligga till grund för beräkningen eller om denna skulle följa de principer som gällde vid tiden för fastställandet av ersättningen. HD:s majoritet anslöt sig till den senare meningen, som stämde med domstolens tidigare ställningstagande i NJA 1997 s. 315. Efter en redogörelse för kränkningsersättningens syfte — varvid framhölls att den principiellt skulle ersätta den momentana upplevelse som den angripne typiskt sett drabbats av vid skadetillfället, inte efterföljande lidande eller andra verkningar av det brottsliga angreppet — uttalade majoriteten bl.a.: Kränkningsersättningen skiljer sig från annat skadestånd genom att den inte handlar om en konkret skada som kan frigöras från den värdering av gärningen som sker vid bedömningstillfället. Ersättningen kan inte fylla sin avsedda funktion om den frikopplas från de etiska och sociala värderingar och de förhållanden som gäller vid fastställandet av ersättningen. Förutsättningarna för att ersättningen ska bidra till upprättelse och medverka till att återställa självrespekten och självkänslan hos den skadelidande ökar om de värderingar och förhållanden som då gäller får slå igenom. Rättsbildningen bör stå i harmoni med rådande samhällsvärderingar. Att man numera ser allvarligare än tidigare på vissa kränkande handlingar kan bygga på ny kunskap, något som man alltid måste kunna ta hänsyn till när ersättningen bestäms. Det fanns därför enligt majoriteten inte anledning att frångå 1997 års avgörande. — Minoriteten betonade däremot att kränkningsersättning ska bestämmas med hänsyn till det brottsliga angreppets art och varaktighet och avse den typiska momentana upplevelsen i samband med angreppet; det förelåg därmed en färdig skada, möjlig att uppskatta i pengar redan i omedelbar anslutning till det kränkande angreppet. Av detta följde att kränkningen måste bestämmas på grundval av de principer som gällde vid skadetillfället. Upprätthållandet av principen om likabehandling och synsättet, att nya skadeståndsregler ska tillämpas endast på skadefall som inträffat efter ikraftträdandet, förutsatte en sådan ordning. (HD uttalade sig också om motsvarande fråga beträffande ersättning för sveda och värk, se 2.1 ovan.) — Avgörandet kan antas få betydelse också för bestämningen av ideellt skadestånd enligt 3 kap. 4 § 1 st. 2 p. SkL — problemet är här ungefär detsamma.s. 647
6.Att bestämma kränkningsersättningen med hänsyn till det aktuella synsättet vid bedömningstillfället kan synas praktiskt och ge tilltalande lösningar. Ett bekymmer är dock den motsättning till resonemanget vid ny skadeståndslagstiftning som majoritetens bedömning innebär. Riksdagen har hösten 2018 tillkännagett att den önskar en lagstiftning som innebär en fördubbling av de kränkningsersättningar som för närvarande utgår (hur nu detta ska anges i lagtext). Det innebär ett tydligt uttryck för förändrade värderingar. Håller man fast vid majoritetens synsätt får man vid en sådan reform gå ifrån den traditionella inställningen att skadeståndsfrågan ska bedömas efter den lagstiftning som gäller när skadefallet inträffat — en väsentlig rättssäkerhetsprincip. Man kan undra vad Lagrådet skulle säga om övergångsregler med ett sådant avvikande innehåll. — I vart fall torde inte motsvarande resonemang vara befogat i hovrätten eller HD om synen på kränkningen någon gång blivit strängare sedan målet dömdes i tingsrätten; det vore knappast lämpligt eller rimligt om den skadelidande skulle kunna få en helt korrekt bedömning ändrad enbart genom att överklaga upp till högsta instans.s. 648
7.Majoritetens ståndpunkt har i alla händelser bekräftats i NJA 2018 s. 694. Målet gällde emellertid i första hand ränteberäkningen enligt 4 § 5 st. räntelagen i fråga om kränkningsersättning, närmare bestämt om beräkningen kunde korrigeras i vissa fall där den annars skulle leda till att skadan överkompenserades. Detta ansågs dock vara möjligt bara rent undantagsvis vid påtaglig överkompensation för försämring av penningvärdet. I andra situationer borde ränta utgå från dagen för skadans uppkomst. Detta skedde i det aktuella fallet.s. 648
8.I NJA 2018 s. 1083 har HD tagit ställning till hur ersättning för kränkning ska bestämmas när en skadevållare har utsatt samma skadelidande för flera brottsliga handlingar som haft samband med varandra — i detta fall två sexuella utnyttjanden vid samma tillfälle. Enligt HD är det då den samlade kränkning som den skadelidande typiskt sett drabbas av genom angreppen som är avgörande; man ska alltså inte bestämma ersättningen för varje angrepp för sig och lägga ihop beloppen. I det aktuella fallet bestämde HD kränkningsersättningen vid en sammanlagd bedömning till 30 000 kr för de båda handlingarna. 2.5 Annan ideell skada Se NJA 2016 s. 900 (ersättning för förlorad fritid), refererat ovan i 1.9. 2.6 Jämkning m.m. En fråga om jämkning på grund av skadelidandes medvållande (6 kap. 1 § SkL) bedömdes i NJA 2017 s. 371. En person vållade av oaktsamhet sakskada på en väns motorbåt, som han tillfälligt körde, och krävdes på skadestånd. Han invände att båtägaren var medvållande genom att dels underlåta att försäkra båten, dels låna ut den utan att upplysa att den inte var försäkrad. HD fann emellertid att det förhållandet att den skadade båten var oförsäkrad saknade betydelse för skadeståndets storlek. Vad den skadelidande invänt mot båtägarens beteende innebar inte medvållande till skadan; inte heller kunde ett krav på att den skadelidande skulle begränsa skadan innebära att han i förebyggande syfte skulle försäkra båten. — Bedömningen stämmer med tidigare rättspraxis; se NJA 1957 s. 499 och även NJA 1991 s. 567.s. 648
9.NJA 2017 s. 9 har en intetsägande referatrubrik, som bara talar om beräkning av ersättning för utebliven vinst, men är ett mycket innehållsrikt rättsfall; det har omnämnts flera gånger i det föregående. Avgörandet gällde skadeståndets bestämmande i en immaterialrättslig tvist, där bolaget P fick till stånd ett interimistiskt förbud för bolaget C att använda visst varumärke för kosttillskott. Förbudet kom efter fyra år att upphävas, sedan P:s förbudstalan ogillats. Tvisten rörde C:s skadeståndstalan mot P för utebliven vinst till följd av förbudet. Frågan var till en början vad en sådan talan kunde grunda sig på. HD tillämpade här analogt bestämmelsen i 3 kap. 22 § UB om strikt skadeståndsansvar mot svaranden bl.a. för ren förmögenhetsskada när en exekutionstitel upphävs och påbörjad verkställighet inställs — alltså inte varumärkeslagens regel om skadestånd vid varumärkesintrång (8 kap. 4 §) med dess hänvisning till en skälighetsbedömning. I stället skulle allmänna skadeståndsrättsliga principer gälla för skadeståndets storlek, bl.a. om den skadelidandes skyldighet att begränsa sin skada. Denna princip, som är lagfäst för vissa avtalstyper (t.ex. 70 § 1 st. köplagen) men gäller även utom kontraktsförhållanden, ägnas en utförlig analys i domen. Principen sägs skilja sig från den närliggande regeln om jämkning på grund av skadelidandes medvållande (6 kap. 1 § SkL) bl.a. genom att nedsättning av skadeståndet inte sker med beaktande av skulden på ömse sidor utan genom en beräkning av hur stor skada som kunnat undvikas om den skadelidande vidtagit skäliga åtgärder för begränsning av skadan. Sålunda skulle, efter vad HD framhåller, det inte spela någon roll om uppsåt eller bara ringa oaktsamhet förelegat på skadevållarens sida. Det skulle alltså saknas utrymme för den skälighetsbedömning med hänsyn till skuldgraden och omständigheterna i övrigt som ska ske enligt SkL:s regel. Efter en längre diskussion om den skadelidandes begränsningsmöjligheter, om beviskravet rörande skadeståndets storlek — bl.a. om tillämpning av bestämmelsen i 35 kap. 5 § RB — samt om tillämpning av kravet på adekvat kausalitet och normskyddsläran i det aktuella fallet kom HD, genom invecklade kalkyler som inte här ska återges, fram till en viss nedsättning av det yrkade skadeståndet. — Domen rekommenderas för närmare studium. Det är förstås värdefullt att begränsningsregelns innehåll på detta sätt kommit att klargöras. Samtidigt är det något bekymmersamt när HD framhåller att t.o.m. vid uppsåtlig skadegörelse en alltför passiv skadelidande skulle få sin ersättning jämkad. 2.7 Avtal om ansvarsbegränsning En omdiskuterad tvistefråga prövades i NJA 2017 s. 113, som gällde en ansvarsbegränsning till 15 prisbasbelopp i ett avtal om överlåtelsebesiktning i en bostadsfastighet där besiktningsmannen hade försummat att i besiktningsutlåtandet notera vissa fel i fastigheten; underlåtenheten hade orsakat köparen skada om ca 1 800 000 kr. Frågan i målet var om denna ansvarsbegränsning, som gällde i förhållande till en konsument, var hållbar. HD tog härvid avstånd från en ibland framförd uppfattning i litteraturen, att en part inte med rättslig verkan kan friskriva sig från ansvar för skada som vållats uppsåtligen eller av grov vårdslöshet. I stället skulle klausuler av detta slag prövas enligt 36 § avtalslagen, vilket innebar en helhetsbedömning där hänsyn skulle tas till olika omständigheter i det enskilda fallet — förutom arten och graden av överträdelsen bl.a. effekten av villkoret, om det innebar en rimlig omfördelning av risken för skada, och vilka skyddsbehov som gjorde sig gällande. Resultatet av den utförliga diskussion som HD förde efter dessa linjer blev att det inte fanns tillräckliga skäl att jämka klausulen. — En tillämpning av 36 § är naturligtvis mera ägnad att leda till tillfredsställande resultat i det enskilda fallet än om enbart skuldgraden skulle bli avgörande, men hänvisningen till en helhetsbedömning gör det nog, här som annars, svårare att förutse rättsläget: vad kan en friskrivnings- eller begränsningsklausul i ett avtal egentligen få för verkningar?s. 649