3 · Marknadstillträde (typ I)

1.3.1 Allmänt Beslut av typ I reglerar själva marknadstillträdet. De hänför sig till en ”yrkesmässigt” — kommersiellt — bedriven rörelse, som utmärks av självständighet, viss regelbundenhet och varaktighet samt i regel av vinstsyfte. Sådan finansiell verksamhet som inte bedrivs regelmässigt, som enstaka transaktioner, eller endast utgör en obetydlig del av företagets rörelse, omfattas inte av tillståndsplikten. För att rörelsen ska anses ha viss verksamhet till ändamål krävs att verksamheten har ett självständigt syfte. Typ I-beslut aktualiseras inte avseende enskilda handlingar eller transaktioner annat än när de utgör en del av en rörelse som för sitt lagliga bedrivande förutsätter att tillstånd har beviljats. I sin konsumentskyddande funktion fungerar typ I-besluten — liksom den kommersiella förvaltningsrätten ofta i övrigt — inte individuellt utan kollektivt. Beslut om marknadstillträde kan delas in i politirättsliga preventiva förbud med tillståndsförbehåll (kontrolltillstånd) (A- respektive B-beslut) och repressiva förbud eller påbud med möjlighet till undantag (dispenser) (beslut av typ III).s. 406

2.Kontrolltillstånd används avseende verksamheter som i princip är socialt nyttiga och önskvärda, men som kan medföra faror som behöver kontrolleras. Verksamhetsförbud och tillståndsförfarande är inte avsedda att i och för sig begränsa eller förhindra verksamheten — som ju i princip är önskvärd — utan ska i stället på ett verksamt sätt säkerställa den avsedda kontrollen, i synnerhet för den finansiella regleringen, som bl.a. syftar till att säkra den funktion som de finansiella förtagen fyller. Typexempel på detta slags tillstånd är just därför sådana verksamhetstillstånd som förekommer avseende t.ex. banker och andra kreditinstitut, värdepappersbolag och -institut, försäkringsbolag, fondbolag och AIF-förvaltare. Dispensförfaranden gäller verksamheter som principiellt är socialt oönskade men som, för att undvika något som är ännu mindre önskvärt, under vissa närmare kontrollerade förhållanden måste tolereras till förmån för något allmänt intresse. Kontrolltillstånden kan så sägas möjliggöra viss verksamhet medan dispenserna endast medför en villkorad tolerans. Vad som enligt lagen är avsett att vara en extraordinär åtgärd är en dispens och inte ett tillstånd. Dispenserna från förbud meddelas contra rationem legis (emot lagens syfte) medan kontrolltillstånden meddelas secundum rationem legis (i enlighet med lagens syfte).s. 406

3.I båda fallen handlar det formellt om ingrepp i närings- och yrkesfriheten. Vad gäller de repressiva förbuden föreligger emellertid grund för att principiellt olagligförklara verksamheten. Dessa inskränkningar i näringsfriheten är — liksom sådana inskränkningar som följer av straffrätten — permanenta. De politirättsliga inskränkningarna i näringsfriheten är av en annan natur — fareavvärjandet är politirättens klassiska kärna. Sådana inskränkningar står i permanent spänningsförhållande till de grundlags- och konventionsskyddade fri- och rättigheterna. När sådana tillstånd beviljas återställs den konstitutionella utgångspunkten. De kan sägas vara ”deklarativa” (eftersom de ”deklarerar” förekomsten av den redan existerande rättigheten) snarare än ”konstitutiva” (rättigheten uppstår inte i och med beslutet). Åtminstone genom unionsrättens inträde är tillstånd av typ I inte diskretionära utan utgör reglerade, styrda eller programmerade beslut. De syftar till att göra det möjligt för myndigheten att verifiera att det saknas hinder mot tillstånd. Detta yttrar sig t.ex. genom att industripolitiska hänsyn inte tillåts påverka vilka tillstånd som ges. I princip är det inte tillåtet med regler som förhindrar nyetableringar inom en viss näring eller ett visst yrke, eftersom detta innebär ett skydd för de redan etablerade, såvida det inte samtidigt föreligger något angeläget allmänt intresse som ändå motiverar en sådan reglering. Tidigare beslutade regeringen om t.ex. banktillstånd (oktroj). Sedan förbehölls tillståndsprövningar av principiell betydelse eller av särskild vikt regeringen. I dag är det endast FI som fattar sådana beslut.FI:s tillståndsbeslut är tekniska snarare än politiska; det rör sig här således principiellt om näringspoliti.s. 407

4.Gränsdragningen mellan vad som är ”politiska” respektive ”tekniska” beslut är emellertid i sig en politisk fråga, och efter finanskrisen har regeringen gjort flera försök att delegera potentiellt kontroversiella politiska beslut till FI. Således föreskrivs att kreditinstitut som till enskilda personer lämnar krediter som är förenade med panträtt i fast egendom, tomträtt eller bostadsrätt eller liknande rätt, eller som är förenade med motsvarande rätt i byggnad som inte hör till fastighet, ska tillämpa återbetalningsvillkor som ”är förenliga med en sund amorteringskultur och motverkar alltför hög skuldsättning hos hushållen”. Dessutom föreskrivs i ännu generellare termer att ett kreditinstituts rörelse ska drivas på ett sådant sätt att institutet ”inte bidrar till finansiella obalanser på kreditmarknaden”. Regeringen eller, efter regeringens delegering, FI får meddela föreskrifter om vilka åtgärder ett kreditinstitut ska vidta för att uppfylla de nämnda kraven. KamR Jönköping har i två remissvar under 2015 påvisat att reglerna i 8 kap. RF inte endast är formella utan också materiella i den meningen att de är avsedda att skydda ett verkligt innehåll i de rättigheter som förbehålls riksdagens lagstiftning. Frågan aktualiserades igen 2017, då regeringen remitterade ett förslag om att ge FI utökade befogenheter vad gäller den ”makroekonomiska tillsynen”. Advokatsamfundet underströk då, med hänvisning till tidigare lagstiftning, vikten av att beslut av förevarande slag fattas av statsorgan under omedelbar parlamentarisk kontroll och med det direkta ansvaret under riksdagen för den ekonomiska politiken.s. 409

5.Myndigheternas verksamhet är negativ i betydelsen att den inte är ”gestaltande”. De ska inte utforma den tillståndspliktiga verksamheten, vilket faller på företagen; i stället ska myndigheterna identifiera avvikelser från den relevanta tillsynsstandarden. Eftersom det i de politirättsliga fallen handlar om redan bestående rättigheter, är beviljande av tillstånd huvudregeln (favor libertatis); i repressiva fall är beviljandet undantag. Sammanfattningsvis kan sägas att kontrolltillstånden visserligen formellt utgör gynnande förvaltningsbeslut, men materiellt återställer beviljandet den frihet som tillfälligt har begränsats av det interimistiska förbudet. Formellt är avslaget ett avslag av ett gynnande beslut, men materiellt innebär det ett ingrepp i näringsfriheten. Vid beviljande av kontrolltillstånden gäller för myndigheten att i sak fatta negativa beslut, dvs. prövningen handlar om att undanröja faror genom att utesluta oönskade förhållanden. För dispenserna gäller i stället att myndigheten ska fatta positiva beslut, dvs. prövningen handlar om att identifiera omständigheter som gör att det icke-önskade ändå kan tolereras. Sålunda använder sig t.ex. FI i beslut som beviljar ansökningar om ägarprövning av formuleringar som att ”det saknas skäl att anta att förvärvaren kommer att motverka att verksamheten i målbolaget bedrivs i enlighet med gällande regelverk” och att det inte finns ”anledning att anta att förvärvet skulle ha samband med eller medföra ökad risk för penningtvätt eller finansiering av terrorism eller viss annan brottslighet”.s. 409

6.Ibland kan de politirättsliga kontrolltillståndens natur till viss del utläsas redan ur tillståndskravets formulering. I andra fall är formuleringarna inte lika klara. Formuleringarna har dock vanligen det gemensamt att de inte uttrycker en beslutsdiskretion utan anger de villkor som ger sökanden rätt till det relevanta tillståndet. I vissa fall är bestämmelserna otydliga också i detta avseende.s. 410

7.Ett exempel på svårigheten att utröna vilket sorts beslut som avses är kombinationen av 4 kap. 6 § LAIF — som föreskriver att förvaltare av alternativa investeringsfonder (AIF-förvaltare) ska ”anmäla” vissa förhållanden till FI — och 4 kap. 10 § LAIF — som föreskriver att AIFförvaltare inte får företa vissa åtgärder förrän FI har ”meddelat” AIFförvaltare om att så får ske. När en AIF-förvaltare ger in en underrättelse om att en AIF ska marknadsföras är det enligt regeringen ”formellt sett” inte fråga om ett tillståndsförfarande. FI ska dock förbjuda marknadsföring av en AIF om verksamheten strider mot eller kommer att strida mot det som gäller enligt LAIF och andra författningar som reglerar AIF-förvaltares verksamhet. Prövningen ska omfatta både situationen vid tiden för prövningen och en bedömning av hur verksamheten kommer att bedrivas. Bedömer FI t.ex. att de åtgärder som AIF-förvaltare har vidtagit för att förhindra marknadsföring till icke-professionella investerare inte är tillräckliga, får FI således förbjuda att AIF:en marknadsförs i Sverige. Det är inte helt lätt att se varför detta ”formellt sett” inte skulle utgöra ett tillståndsförfarande, med ett tillstånd (”meddelande” enligt 10 §) som ska sökas (”anmälan” enligt 6 §). På motsvarande sätt förhåller det sig med en rad andra bestämmelser, som alla föreskriver anmälan av planer att bedriva gränsöverskridande verksamhet inom EES. Verksamheten får bedrivas efter en viss frist förutsatt att FI under fristen inte har invänt mot att verksamheten bedrivs (det handlar här om ett fiktivt beslut).s. 411

8.Bevisbördan brukar anses vara fördelad så att den enskilde har bevisbördan vid utverkande av förmåner och det allmänna vid betungande beslut. Redan avseende RF 1809 sades att, ”[i]nnebär förvaltningsakten ett angrepp å enskilds frihet, egendom eller hemfrid eller andra av RF 16 § skyddade medborgerliga friheter och rättigheter, är myndigheten själv bevisskyldig för både angreppets laglighet och nödvändighet”.De politirättsliga förbuden är villkorade i den meningen att de endast gäller ”interimistiskt”, tills det har kunnat konstateras att de identifierade farorna inte föreligger. De är ett slags undantag som ska ges en snäv tillämpning och utgör angrepp på den grundlagsstadgade närings- och yrkesfriheten. De är därför permanent i behov av motivering för att vidmakthållas; finns det inga skäl för att upprätthålla förbudet ska det konstitutionella utgångsläget omedelbart återställas. Lagstiftaren har inte permanent förbjudit verksamheten, vilket implicerar att verksamheten i princip är tillåten (om än på vissa villkor); det är upp till myndigheterna att avgöra huruvida förbudet kan upprätthållas i en viss situation. I denna mening utgör det politirättsliga förbudet ett slags perdurerande betungande beslut. Identifieras inte (längre) några förhållanden som kan motivera förbudet, ska tillståndet beviljas. När villkoren för ett tillstånd objektivt sett är uppfyllda har sökanden rätt att få tillstånd; det är endast då ingreppet i den grundläggande närings- och yrkesfriheten kan accepteras. Bevisbördan för att tillstånd inte ska beviljas — och alltså utgångsläget inte återställas — ligger därför på myndigheten. Det kan sägas föreligga en presumtion (av olika styrka avseende olika områden) för att förbudet ska upphävas (dvs. att tillstånd beviljas). De politirättsliga förbuden ger inte förvaltningsmyndigheten något egentligt skön: de ska inte bedöma lämpligheten av att ett tillstånd beviljas. Myndigheterna ska i stället avgöra huruvida vissa faror föreligger. Även om detta ofta medför att omdömen till viss del ligger till grund för myndighetens beslut, handlar det ändå om principiellt ”objektiva” förfaranden vars resultat kan överprövas och bedömas avseende huruvida resultatet är korrekt. Frågan får avgöras på i grunden kunskapsmässiga skäl.s. 411

9.Avseende de permanenta och i den meningen ovillkorliga repressiva förbuden med dispensmöjlighet, kan dispenser betraktas som gynnande beslut: myndigheten behöver inte avgöra huruvida förbudet är berättigat, eftersom det valet redan har gjorts av lagstiftaren. Identifieras inte några omständigheter som innebär att den förbjudna verksamheten kan tolereras, får tillståndet inte beviljas. Här ligger bevisbördan för att den skadliga verksamheten ska kunna tolereras på sökanden. Det kan sägas föreligga en presumtion (av olika styrka avseende olika områden) för att förbudet ska upprätthållas (dispens ska nekas).s. 412

10.Inte sällan är det osäkert vilka tillstånd m.m. som krävs för marknadstillträde (”regleringens perimeter”). FRL är ett extremfall, beträffande vilken lagstiftaren inte ens har försökt att i lagen definiera den tillståndspliktiga verksamheten. Vidare anser FI att företag som genom eget lager erbjuder kunder att köpa bitcoin bedriver verksamhet som ska registreras enligt LVAF, eftersom ett ”betalningsmedel” tillhandahålls. Slutsatsen är inte grundlös. Åtminstone vad gäller momsreglerna menar EUD att virtuella valutor ”inte har något annat syfte än att tjäna som betalningsmedel” och att i alla fall bitcoin utgör ”ett direkt betalningsmedel mellan de aktörer som accepterar det”. EUD menade vidare att ”[t]ransaktioner rörande icke-traditionella valutor, det vill säga andra valutor än valutor som är lagligt betalningsmedel i ett eller flera länder, utgör […] finansiella transaktioner i den mån parterna i transaktionen accepterat dessa valutor som alternativa betalningsmedel till de lagliga betalningsmedlen och de inte har något annat syfte än att utgöra betalningsmedel”. Växling mellan fiatvalutor och bitcoin ansågs böra behandlas som växling mellan olika fiatvalutor vad gäller momsfriheten, för att reglerna inte skulle förlora sin verkan.s. 412

11.Men slutsatsen att virtuella valutor är betalningsmedel på ett sådant sätt att registreringsplikt enligt LVAF skulle uppstå är inte självklar. Vad gäller inkomstsbeskattning har HFD ansett att bitcoin inte kan betraktas som valuta. I doktrinen har hävdats att virtuella valutor inte utgör ”valuta” i rättslig mening; detta torde betyda att de heller inte utgör ”betalningsmedel”, eftersom ”valuta” och ”betalningsmedel” nog får anses vara synonymer. Det kan ifrågasättas huruvida sådant betalningsmedel som avses i LVAF inte motsvarar ”lagligt betalningsmedel”, snarare än (som i EUD-fallet) rent avtalsbaserade sätt för värdeöverföring. Rent formellt har ”lagligt betalningsmedel” i Sverige angivits vara ”sedlar och mynt som ges ut av Riksbanken”. Att ta detta helt bokstavligt torde dock föra för långt, av olika såväl juridiska som praktiska skäl. Snarare torde det handla om erkända manifestationer av den statliga penningenheten (som i Sverige råkar vara kronan), dvs. i främsta rummet mynt och sedlar men också checkar; postanvisningar, post- och bankgiro; och ”giral-” eller ”bokpengar” i form av krediteringar på bankkonton.s. 413

12.FI:s slutsats är tveksam också mot bakgrund av att virtuella valutor enligt unionsrätten inte utgör ”elektroniska pengar” enligt LEP eller ”medel” enligt LBT. Enligt en dom i KamR Stockholm anses visserligen virtuella valutor kunna användas som tekniskt medel för att genomföra penningöverföringar som i princip utgör en tillståndspliktig betaltjänst enligt LBT, när en fiatvaluta tas emot av förmedlaren och betalas ut i en annan fiatvaluta hos mottagaren, men där överföringen sker genom att den första fiatvalutan växlas till en virtuell valuta som sedan växlas till den andra fiatvalutan. Enligt domsreferatet menar FI att det inte spelar någon roll ”vilken skepnad värdemängden har under överföringsskedet eller vilken form den har när den tas emot eller ställs till mottagarens förfogande”, så länge syftet med tjänsten är ”att en värdemängd ska överföras”. Praxis skulle kunna fås att harmoniera med unionsrätten genom att de ”medel” som förekom i det aktuella rättsfallet var svenska kronor och inte den virtuella valutan. Hade i stället den virtuella valutan presenterats för överföring — och överföringen sedan genomförts med hjälp av en fiatvaluta eller en virtuell valuta eller på annat sätt — förefaller utgången bli att någon betaltjänst enligt LBT inte föreligger. Skillnaden mellan fallen framstår inte som sakligt befogad men förefaller följa av lag och praxis.s. 414

13.LVAF syftar huvudsakligen till att föra in vissa verksamheter under penningtvättsbestämmelserna. För närvarande omfattas inte leverantörer av växlingstjänster mellan virtuella valutor och fiatvalutor respektive plånböcker för virtuella valutor av penningtvättsreglerna; fr.o.m. den 20 januari 2020 gäller ett ”registrerings”-krav för ”leverantörer av växlingstjänster mellan virtuella valutor och fiatvalutor” och ”tillhandahållare av plånböcker för virtuella valutor”. Det är rimligt att förvänta sig att denna nya registreringsplikt för svensk del kommer att framgå av tillägg till 2 § LVAF. Det finns alltså en risk att FI och KamR genom sin tolkning av LBT har förekommit den kommande regleringen. FI ansåg under 2016 i minst ett fall att online-tjänster för att tillhandahålla sammanställd information om betalkonton som en betaltjänstanvändare har hos en betaltjänstleverantör utgjorde tillstånds- respektive registreringspliktig verksamhet enligt LBT, trots att denna tjänst — ”kontoinformationstjänst” — inte kom att omfattas av LBT förrän fr.o.m. den 1 maj 2018.s. 414

14.FI förefaller förespråka att, i strid med den rättsstatliga principen att det som inte är förbjudet är tillåtet, offentligrättsliga inskränkningar i fri- och rättigheter kan utökas genom analogier. I alla fall överrätterna förefaller vara beredda att disciplinera FI i detta avseende. I Re Paylevo AB tillhandahöll bolaget dels factoringtjänster, dels kreditvärderingstjänster. Kombinationen av tjänsterna så att en handlare kunde få sina kunder kreditprövade och sedan sälja kundfordringar med tillräcklig kreditvärdighet. Detta ansåg FI omfattades av LVK och fann att bolaget genom sin tjänst lämnade krediter till konsumenter i den mening som avses i 1 § 1 st. LVK, trots att det var handlaren som lämnade betalningsanstånd i det första transaktionsledet. FI beslutade att verksamheten skulle upphöra och att beslutet skulle gälla omedelbart och förelade vite. I Paylevo AB mot FI avslog FörvR Stockholm överklagandet. FI:s och FörvR:s avgöranden upphävdes av KamR Stockholm i Financial Tech Sweden AB (tidigare Paylevo AB) mot FI. HFD beviljade inte prövningstillstånd.s. 415

15.I HFD 2013 ref. 74 hade ett fondbolag anmält till FI att PS hade valts till ledamot av bolagets styrelse. FI beslutade att PS inte uppfyllde de krav som ställdes på styrelseledamöter och att, om PS fortfarande ingick i bolagets styrelse vid en senare angiven tidpunkt, FI kunde besluta om att PS skulle träda ur styrelsen eller återkalla bolagets tillstånd. Som skäl anförde FI bl.a. att PS tidigare hade varit ledamot av styrelsen för HQ AB, moderbolag till HQ Bank AB, vars tillstånd att driva bl.a. bankrörelse hade återkallats. Vid PS’ överklagande gick FörvR på FI:s linje. KamR fann däremot att FI inte hade haft fog för sitt beslut. Efter FI:s överklagade menade HFD:s majoritet att sakfrågan i målet vore huruvida FI hade haft fog för sin bedömning att PS inte uppfyllde kravet på lämplighet. FI hade inte ifrågasatt att PS hade tillräckliga insikter och erfarenheter beträffande fondförvaltning. Vad som hade anförts som skäl för att PS inte uppfyllde lämplighetskravet vore hennes tidigare uppdrag och ansvar som styrelseledamot i HQ AB. I ledningsprövningsärendet hade det inte kommit fram något som visade att PS som styrelseledamot i HQ AB inte skulle ha haft del i ansvaret för det bolagets kontroll och styrning av dotterbolaget HQ Bank AB. Mot den bakgrunden finge inspektionen anses ha haft fog för sin bedömning att PS inte uppfyllde kravet på lämplighet. FI:s överklagande skulle därför bifallas. Justitierådet Bull var av den skiljaktiga meningen att det vanligtvis gäller att en myndighet som finner en enskild olämplig att inneha en viss ställning måste anföra konkreta skäl för att motivera beslutet. Beträffande beslut som innebär inskränkningar i rätten att utöva en verksamhet, t.ex. genom att ett tillstånd återkallas, har ett högre krav på underlag för beslutet tillämpats. Kravet på konkretisering av vilka omständigheter som ligger till grund för ett beslut om en persons lämplighet hade ytterst att göra med den enskildes möjligheter att tillvarata sin rätt, t.ex. vid ett överklagande av beslutet. Prövningen skiljde sig inte på något väsentligt sätt från vad som gäller vid lämplighetsprövning av andra yrkesgrupper med stort samhällsansvar, t.ex. läkare.s. 415

16.HFD:s avgörande i HFD 2013 ref. 74 har kritiserats i litteraturen, bl.a. ur processuell (bevisrättslig) synvinkel. Varken FörvR:s eller HFD:s domskäl förmår övertyga. Tillståndsregleringen tjänar politisyften, vilket betyder att FI:s uppdrag är negativt för att undanröja faror och att FI därmed har bevisbördan för att farorna föreligger. I fallet ansåg bolaget att den aktuella personen var i professionellt hänseende lämplig och bolagets ägare ansåg uppenbarligen att personen även i övrigt var lämplig. I sitt avslagsbeslut specificerade FI på intet sätt på vilket sätt just den här aktuella personen genom egna handlingar eller underlåtenheter brustit i den av FI postulerade (och mycket långtgående operativa) plikten för ett moderbolag att styra ett dotterbolags verksamhet, också mot dotterbolagets styrelse. Den danska regeringen har avseende AIF-förvaltare särskilt understrukit att ”[d]er skal dog foretages en individuel vurdering, hvor tilsynet bl.a. kan lægge vægt på, hvilken rolle den pågældende person har spillet i ledelsen af den eller de virksomheder, der er gået konkurs”.s. 416

17.Det fanns således överhuvudtaget inga konkreta invändningar från FI eller ens resonemang hur kausalsambandet mellan den aktuella personens handlande eller underlåtenhet att handla hade haft negativa effekter på dotterbanken. Det fanns således inga konkreta påståenden från FI som kunde bemötas. I stället förväntades bolaget och den aktuella personen bevisa omständigheter vad gäller lämpligheten som var helt okända för dem liksom — eftersom FI inte anger vad som konstituerar lämplighet — för FI. Varken bolaget, den tilltänka styrelseledamoten eller FI visste således vad som konkret skulle bevisas. Detta är svårt att skilja från probatio diabolica, dvs. bevisning om negativa förhållanden. FI:s och HFD:s majoritet förefaller i praktiken förespråka en ordning enligt vilken den som vill bli styrelseledamot i ett bolag under FI:s tillsyn har att bevisa att för personen själv, bolaget och FI okända omständigheter inte föreligger. Det är naturligtvis som regel enklare att säkra bevisning om att något har inträffat, än att det inte har det. Mot denna bakgrund har det ansetts böra ankomma på beslutsmyndigheten att visa att någon exkluderingsgrund för något som ett privat rättssubjekt önskar är för handen. De faror som FI är satt att förebygga genom den politirättsliga ledningsprövningen hade således inte identifierats av politimyndigheten, varför domstolarna hade att utgå ifrån att några sådana faror inte förelåg; i stället skulle fondbolagets sakkunniga och i sak oemotsagda uppfattning ha accepterats. FI visade helt enkelt inte att det fanns skäl att göra intrång i fondbolagets grundlagsstadgade näringsfrihet eller PS’ yrkesfrihet. Domen och FI:s resonemang låter sig heller inte förenas med det sätt på vilket FI vanligen motiverar sina beslut om ägarprövning. FI använder i sådana beslut vanligen formuleringar som att FI inte ”finner skäl att ifrågasätta förvärvarens anseende eller ledningspersonernas lämplighet”.s. 416

18.Ytterligare ett exempel på när FI beslutar om att underkänna ledningspersoner ges i Re Agasti ASA m.fl. Ägaren var ett holdingföretag med två helägda dotterföretag beträffande vars tillståndspliktiga verksamhet den norska tillsynsmyndigheten hade uppmärksammat mycket allvarliga brister som ansågs vara så allvarliga att tillståndet för ett av dotterbolagen återkallades. Bristerna — i såväl den norska som den svenska verksamheten — hade varit av synnerligen allvarlig art. Det fanns därför, enligt FI, starka skäl att betvivla moderbolagets lämplighet att inneha kvalificerade innehav i ett svenskt värdepappersbolag. Ledningarna i dotterbolagen hade visserligen, noterade FI, ett självständigt ansvar för att verksamheten i dessa företag inte drevs enligt de regler som styrde verksamheten. Detta innebar dock inte att ledningen i moderbolaget var fri från ansvar i detta avseende. Moderbolaget hade haft en skyldighet att hålla sig väl underrättat om omständigheterna i dotterföretagen för att kunna ingripa och styra verksamheten i rätt riktning för att säkerställa att verksamheten drevs i enlighet med gällande regelverk. Med beaktande av att en majoritet av bolagets dåvarande ledning även hade ingått i dotterbolagets ledning under hela eller delar av de perioder som dess dotterbolag hade belagts med mycket allvarliga verksamhetsbrister, bedömde FI att det fanns skäl att anta att bolaget kunde komma att motverka att rörelsen i värdepappersbolaget drevs på ett sätt förenligt med de regler som styrde företagets verksamhet. Re Aros Kapital AB gällde huruvida en fysisk person som ägde aktier i ett bolag som var anmält enligt LAnmFV, efter att ha dömts till sex månaders fängelse för försvårande av skattekontroll, genom föreläggande skulle tvingas avyttra aktier så att han inte längre skulle ha ett kvalificerat innehav. FI ansåg sig, med hänsyn till att regleringen syftade till att bevara tilltron till finansiella företag, behöva ingripa genom att förelägga ägaren att avyttra sina aktier. Beslutet överklagades och avgjordes till FI:s fördel som Samuels mot FI.s. 417

19.Majoritetslinjen i HFD 2013 ref. 74 skiljer sig väsentligt från vad som gäller enligt tysk rätt. BaFin kan exempelvis enligt § 23(3) KAGB vägra att bevilja en sökande ett tillstånd som AIF-förvaltare endast om ”fakta föreligger som ger vid handen att förvaltarens företagsledare inte är tillförlitlig(a) eller saknar den erforderliga yrkesmässiga kompetensen”. Lämpligheten presumeras, såvida inte fakta föreligger som ger vid handen att personen i fråga inte är lämplig. Positiv bevisning för lämpligheten krävs inte. De invändningar som myndigheten gör ska vara relevanta specifikt för den tillståndspliktiga verksamheten. Vad som främst avses är att personerna ska ha iakttagit gällande och tillämpliga rättsregler, relevanta för den aktuella verksamheten. Denna ordning motsvarar den traditionella inom tysk kommersiell förvaltningsrätt. Under 1930-talet tillkom lagar som i stället vände på bevisbördan och krävde att den sökande positivt styrkte sin lämplighet. Detta gällde dock inte för försäkringsbolag eller kreditinstitut. Det är uppenbart att den tyska rättens lösning är den rimliga och att HFD:s avgörande inte är särskilt lyckat eller unionsrättligt tvingande. Tysk lagstiftning och justitierådens tyska kollegor har valt en lösning som är bättre förenlig med elementära rättsstatliga krav och regleringens syfte.s. 418

20.Mycket höga krav på precision måste därför ställas på de förebråelser som en myndighet som FI framför för att fatta beslut som inskränker såväl ett företags näringsfrihet som en fysisk persons yrkesfrihet. I HFD 2011 ref. 70 ansåg HFD att myndighetens grund för sanktion hade varit ”alltför oklar och hypotetisk för att kunna beaktas”. I HFD 2013 ref. 74 hade FI överhuvudtaget inte specificerat vad som kunde läggas PS till last, eller — följaktligen — på vilket sätt sådana specifika omständigheter vore relevanta för den aktuella styrelseposten. Eftersom kraven en ledningsperson måste uppfylla när ett företag söker om tillstånd är de samma som ledningspersonen har att uppfylla löpande, och vars frånvaro kan leda till sanktioner från FI, riskerar en ordning som inte presumerar det goda renomméet att råka i konflikt med den unionsrättsliga oskuldpresumtionen (som inte är begränsad till fysiska personer eller misstankar om brott). 3.2 A-beslut A-besluten är de mest ingripande besluten om marknadstillträde. Till A-besluten kan föras t.ex.:s. 419

21.• 2 kap. 1 § LBF: Bankrörelse eller finansieringsrörelse.s. 419

22.• 2 kap. 1 § LVM: Värdepappersrörelse, i olika former.s. 419

23.• 10 kap. 1 § LVM: Datarapporteringstjänster.s. 419

24.• 12 kap. 1 § LVM: Drift av en reglerad marknad.s. 419

25.• 19 kap. 1 § LVM: Clearingverksamhet.s. 419

26.• 2 kap. 1 § FRL: Försäkringsrörelse.s. 419

27.• 3 kap. 1 § LAIF: Förvaltning av en alternativ investeringsfond.s. 419

28.• 3 kap. 2 § 1 st. LAIF och 1 kap. 4 § punkt 1 LVF: Externa AIF-s. 419

29.förvaltares resp. fondbolags diskretionära förvaltning av investerings-s. 419

30.portföljer.s. 419

31.• 3 kap. 2 a § LAIF och 1 kap. 4 § punkt 2 LVF: Externa AIF-förvaltaress. 419

32.respektive fondbolags emottagande av redovisningsmedel om förval-s. 419

33.taren avser att föra investeringssparkonto.s. 419

34.• 1 kap 5 § LVF: Fondbolags förvaltning av en AIF. • 2 kap. 1 § LBT: Tillhandahållande av olika slags betaltjänster. • 2 kap. 1 § LEP: Utgivning av elektroniska pengar. • 2 kap. 1, 2 och 3 §§ LFD: Försäkringsdistribution. • 2 kap. 1 § LVB: Bostadskreditgivning. • 3 kap. 1 § LVB: Förmedling av bostadskrediter. • 4 § LVK: Verksamhet med konsumentkrediter. • Art. 10 & 16 CDR: Verksamhet som värdepapperscentral. • Art. 34.1 BMR: Administratör för referensvärden. • Art. 4.1 PMFF: Marknadsföring och förvaltning av penning-s. 419

35.marknadsfonder. • Art. 3 EltifF: Marknadsföring av Eltif-fonder. • Ägarprövning: För flera (men inte alla) finansiella aktörer krävs FI:ss. 420

36.tillstånd vid förvärv av röster eller kapital överstigande vissa trösklar. • Art. 2.1 och 14 CRAR: Utfärdande av kreditbetyg. Det kan förvåna att 1 kap. 3 och 4 §§ LVF — tillstånd för fondverksamhet — inte behandlas som A-beslut. Anledningen är att det här egentligen handlar om något som i materiellt hänseende är en auktorisation (typ IV). Lagrummen behandlas därför i avsnitt 6. Det sista exemplet — art. 2.1 och 14 CRAR — är inte okontroversiellt. CRAR uttrycker inte klart att det föreligger en tillståndsplikt för kreditvärderingsinstitut. Förordningens krav uttrycks som krav på ”registrering”. Proceduren för registreringsansökan liknar emellertid i hög grad vad som inom unionsrätten vanligen föreskrivs vid tillståndsprövningar. Esma har i sina riktlinjer och rekommendationer sagt, att kreditvärderingsinstitut som etablerats i EU och som bedriver kreditvärderingsverksamhet i EU ”utan att ha registrerats bryter mot artiklarna 2.1 och 14.1 [CRAR]. Alla kreditvärderingsinstitut som har för avsikt att utföra kreditvärderingsverksamhet ska omedelbart ansöka om registrering av Esma. Inga enheter får utfärda kreditbetyg innan de registrerats som kreditvärderingsinstitut.” Det har vidare sagts att myndigheten kommer att ”vidta tillsynsåtgärder […] mot sådana kreditvärderingsinstitut som bedriver verksamhet utan att vara registrerade […] och ålägga dem böter”. Litteraturen anser att tillståndsplikten strider mot proportionalitetsprincipen och att därför endast en registreringsplikt för att uppnå det officiella erkännandet av kreditbetygen kan komma ifråga. Det är således missvisande att — som Överklagandenämnden gör — beskriva ”registreringen” enligt CRAR som en ”ackreditering”. Tidigare fanns ett ”ackrediteringsförfarande” som innebar att kreditbetygen skulle få användas på visst sätt vid kapitaltäckningsberäkningar (se avsnitt 6). CRAR går längre och medför ett tillståndskrav oavsett hur kreditbetygen ska användas.s. 420

37.Ägarprövningarna visar på FI:s svårigheter att formulera beslut i enlighet med det inspektionen enligt den tillämpliga lagen har att pröva. Prövningen aktualiseras endast när ägandet av röster eller kapital överskrider vissa i lagtexten angivna trösklar. Förändringar inom intervallen mellan trösklarna — t.ex. ett innehav som ökar från 33 till 37 % — varken ska eller kan bli föremål för FI:s prövning. Besluten ska således formuleras så att tillstånd ges för innehav inom aktuella intervall. Tidigare formulerade FI sina beslut på det sättet. Numera formuleras i stället besluten så att de avser ett visst procenttal. I formalrättsligt hänseende spelar denna precision ingen roll — FI:s beslut avser det ansökan avser och lagen anger, nämligen tillstånd för ett innehav inom ett visst intervall. Det är olämpligt att utforma besluten i strid med det som faktiskt har prövats, eftersom besluten därmed blir vilseledande – ett beslut som avser ett förvärv på 33 % gäller också för förvärv av 37 % eller vilket annat procenttal som helst inom intervallet. Ovanan leder till administrativt merarbete eftersom förvärv ofta sker successivt, särskilt när målbolagets aktier är föremål för organiserad handel. Ansökan sker avseende det förvärv som först överskrider tröskeln. Under prövotiden sker ofta ytterligare förvärv inom intervallet. För säkerhets skull uppdaterar förvärvaren då vanligen FI om förvärven, vilket rent rättsligt är onödigt, eftersom ytterligare förvärv inom intervallet inte ska påverka FI:s prövning. Förvärvare vill vanligen inte ha beslut som pga. missriktad precision formellt inte återger verkliga förhållanden. Diskrepans kan i praktiken skapa problem för förvärvaren i olika situationer. Det vore självklart bättre om FI återgick till formuleringar som korrekt återgav beslutens rättsliga innebörd. 3.3 B-beslut B-besluten är ett mindre ingripande alternativ till A-besluten. Till Bbesluten kan föras t.ex.:s. 421

38.• 4 § LIV: Inlåningsverksamhet.s. 422

39.• 2 § LVAF: Valutaväxling och ”annan finansiell verksamhet”.s. 422

40.• 2 kap. 3 § LAIF: Anmälan av AIF-förvaltare som inte ansöker om till-s. 422

41.stånd.s. 422

42.• 2 kap. 3 § LBT och 2 kap. 3 § EPL: Ansökan om undantag från till-s. 422

43.ståndsplikt. B-besluten kännetecknas av att de inte föregås av en lika omfattande prövning som A-besluten och att de heller inte medför lika omfattande verksamhetskrav. En viktig skillnad mellan A- och B-besluten är att de A-beslut som vilar på unionsrättslig grund kan göras gällande inom hela EES. För B-besluten krävs i stället vanligen en prövning i varje värdland, om innehavaren önskar bedriva gränsöverskridande verksamhet. De beteckningar som används för B-tillstånd kan ibland vara vilseledande. Som framgår av t.ex. domen i Pennybridge AB mot FI (201810-15, mål 3299-18 (KamR Stockholm)) handlar det beträffande t.ex. 2 kap. 3 § LBT (och per analogiam 2 kap. 3 § EPL) om ett slags andra rangens tillstånd snarare än om ett verkligt undantag, eftersom den som beviljas undantag ändå måste uppfylla olika krav i lag och föreskrifter, och ett avslag på ansökan om undantag medför att antingen ett Atillstånd måste inhämtas eller den aktuella verksamheten avslutas. 3.4 Specialitetsprincipen Inom dansk förvaltningsrättslig doktrin talar man om en ”organisatorisk” respektive ”materiell” specialitetsprincip. Den organisatoriska specialitetsprincipen fokuserar på uppdelningen mellan myndigheterna just vad gäller deras respektive organisationer. Principen går ut på att en förvaltningsmyndighet inte ska ta hand om frågor som ligger på en annan förvaltningsmyndighet. Den materiella specialitetsprincipen bygger på tanken att en förvaltningsmyndighet som har fått flera olika bemyndiganden ska hålla dessa åtskilda. Myndigheten ska i ett ärende endast ta hänsyn till sådant som har stöd i den bemyndigande lagstiftningen. Härmed får myndigheten inte sammanblanda främmande intressen som den har satts att bevaka med stöd i andra lagar. Inom den franska administrativa politirätten finns en princip om ”lagstiftningsområdenas oberoende” (indépendence des législations). För FI gäller det att balansera de olika lagstiftningsområdenas legitima oberoende (olika lagar har vanligen olika syften) med de olika rättsliga och praktiska områdenas interferens och ömsesidiga beroende. Även den svenska finansiella regleringen kan sägas bygga på en materiell specialitetsprincip, t.ex. genom kravet att kreditinstitut endast får bedriva värdepappersrörelse efter särskilt tillstånd och genom att LBF föreskriver att ett företag som har fått sitt banktillstånd återkallat trots det kan fortsätta viss verksamhet i enlighet med andra tillstånd.s. 422

44.Det kan av flera skäl vara en fördel att i ett enda företag bedriva flera reglerade verksamheter, liksom reglerad verksamhet tillsammans med icke-reglerad. Såväl unionsrätten som svensk rätt företer här en tämligen förvirrad och förvirrande bild, och på centrala områden råder klart olika uppfattningar. Ibland godtas vissa kombinationer. Sålunda kan olika slags värdepappersrörelse kombineras med varandra, och värdepapperscentraler kan beviljas ytterligare tillstånd att bedriva vissa ”anknutna banktjänster”. Ibland får vissa icke-reglerade verksamheter kombineras med vissa reglerade verksamheter; ibland föreskrivs att vissa verksamheter endast får bedrivas i kombination. I andra fall får reglerad verksamhet kombineras med vilken icke-reglerad verksamhet som helst, så länge vissa villkor iakttas, med möjlighet för FI att ingripa med riktade förbud. Ibland är det osäkert vilka kombinationer som är tillåtna; t.ex. undantas försäkringsföretag från tillståndsplikten för värdepappersrörelse, medan de förbjuds att ”driva annan rörelse än försäkringsrörelse och därmed sammanhängande verksamhet”. I andra fall föreskrivs uttryckligen att ett visst företag endast får ägna sig åt en viss sorts verksamhet. Ibland framgår begränsningen till endast en reglerad verksamhet — och endast reglerad verksamhet — implicit. I många fall framgår det av lagtexten att kombinationen är tillåten, eftersom företag med ett visst tillstånd uttryckligen undantas från att behöva erhålla ytterligare ett särskilt tillstånd för annan verksamhet. FI beviljar ibland kombinationer som lagstiftningen principiellt avvisar.s. 423

45.Är två olika tjänster i och för sig tillståndspliktiga var för sig och underkastade särskild unionsrättslig reglering, hindrar inte specialitetsprincipen att den ena subsumeras under den andra. Särskilt komplicerat är det att klara ut huruvida kreditinstitut redan i kraft av sitt kreditinstituttillstånd får bedriva värdepappersrörelse. Unionsrättsligt behöver kreditinstitut ingen ytterligare MiFID II-auktorisation. När kreditinstitut ska driva värdepappersrörelse förväntas behöriga myndigheter innan de beviljar auktorisation enligt CRD IV kontrollera att de uppfyller de relevanta bestämmelserna i MiFID II.s. 424

46.Värdepappersrörelsereglerna förefaller vara subsidiära till reglerna om kreditinstitut. MiFID II innehåller vissa regler för kreditinstitut, men föreskriver inte någon tillståndsplikt. Kreditinstitut torde därför inte behöva ytterligare tillstånd för värdepappersrörelse. I andra jurisdiktioner än Sverige har saken uppfattats just så, såsom i finländsk lagstiftning och tysk lagstiftning och doktrin. (Också utan särskilt tillstånd blir dock kreditinstituten enligt tysk rätt, med svensk terminologi, ”värdepappersinstitut” när de faktiskt bedriver värdepappersrörelse.) Denna uppfattning motsvarar regleringens historiska utveckling. Harmoniseringen genomfördes först vad gäller bankerna, enligt en modell som motsvarande den kontinentaleuropeiska traditionens universalbanker, dvs. banker som tillhandahåller tjänster av det slag som numera regleras i både CRD IV och MiFID II/MiFIR. Denna följdes sedan av harmonisering av värdepappersrörelsereglerna för att möjliggöra gränsöverskridande verksamhet också avseende företag som (mer i enlighet med den brittisk-amerikanska traditionen) endast tillhandahåller värdepapperstjänster.s. 425

47.I fransk doktrin är frågan omdiskuterad. Å ena sidan har det hävdats att omständigheterna, att det är samma myndighet som skulle bevilja båda tillstånden och att kraven för tillstånden i princip sammanfaller, tyder på att det skulle röra sig om endast ett enda tillstånd, även om svårigheter uppstår inom bankunionen, eftersom vissa kreditinstitut där beviljas tillstånd som kreditinstitut av ECB, som förefaller sakna behörighet vad gäller värdepappersrörelse. Å andra sidan har det hävdats — bl.a. just med hänvisning till ECB:s roll inom bankunionen — att det skulle röra sig om två separata tillstånd. Bankunionen och ECB:s roll inom den behöver inte leda till den slutsatsen. Primärrätten hindrar inte att ECB utövar tillsyn över värdepappersinstitut. Inom bankunionen ankommer det på ECB att bl.a. ge tillstånd till kreditinstitut och i övrigt agera tillsynsmyndighet. ECB ska tillämpa all tillämplig unionsrätt och, när denna utgörs av direktiv, den nationella lagstiftning som införlivar dessa direktiv. Utgörs den tillämpliga unionsrätten av förordningar ska ECB där dessa förordningar för närvarande uttryckligen ger medlemsstaterna utrymme för olika alternativ också tillämpa den nationella lagstiftning som utnyttjar dessa möjligheter. Motsvarande frågeställningar gör sig gällande när ESA har att tillämpa sina egna riktlinjer, beträffande vilka medlemsstaterna har ett val huruvida de kommer att tillämpa dem. Inom bankunionen fullgör således ECB i princip alla uppgifter som en nationell tillsynsmyndighet annars skulle fullgöra. Det är inte uppenbart att detta specifikt skulle utesluta prövningen av lämpligheten för ett kreditinstitut att också bedriva värdepappersrörelse, i enlighet med den unionsrättsliga lagstiftarens avsikt. Det förefaller vara olämpligt att nationella myndigheter skulle kunna bevilja kreditinstitut som i övrigt står under ECB:s tillsyn tillstånd att bedriva värdepappersrörelse, eftersom denna verksamhet på olika sätt kan påverka riskerna i kreditinstitutens verksamhet och därmed också påverka ECB:s tillsyn vad gäller kapitaltäckning och riskhantering.s. 425

48.Svensk lagstiftning förefaller stämma överens med finländsk och tysk. Kreditinstitut får bl.a. ”medverka vid värdepappersemissioner” och ”driva värdepappersrörelse under de förutsättningar som föreskrivs i LVM”. Utländska EES-kreditinstitut behöver inte särskilt hemlandspass för värdepappersrörelsen utöver passet för finansierings- eller bankverksamhet. Vad gäller rätten för kreditinstitut att ”tillhandahålla betaltjänster enligt [LBT]”, ”lämna kreditupplysning under de förutsättningar som föreskrivs i [KUL]”, och ”ge ut elektroniska pengar enligt [LEP]” gäller att något ytterligare tillstånd utöver tillstånd enligt LBF inte krävs. För värdepappersrörelse gäller emellertid inte något motsvarande undantag; i stället förutsätts kreditinstitut behöva särskilt tillstånd, i enlighet med en princip som länge har gällt i svensk rätt. Skillnaden mellan svensk rätt och unionsrätten uppmärksammades i samband med det sena 1980-talets värdepappersmarknadsreformer, då unionsrättens lösning medvetet avvisades.Den förefaller inte ha uppmärksammats när svensk rätt anpassades till unionsrätten i samband EES-inträdet. Denna nationella regel förefaller således strida mot unionsrätten genom att förvägra kreditinstitut en rättighet unionsrätten har gett dem; principerna om direkt effekt för felaktigt implementerade direktivbestämmelser liksom unionsrättens företräde torde medföra att den svenska regeln inte får tillämpas till nackdel för någon enskild.s. 426

49.Frågan om vilket tillstånd som ska meddelas — för kreditinstituten alltså antingen endast tillstånd enligt LBF eller också enligt LVM — får formell betydelse vid institutens gränsöverskridande verksamhet inom EES. FI ska då meddela värdlandets myndighet om verksamheten, varvid FI måste välja mellan att göra anmälan enligt bestämmelserna i CRD IV eller enligt MiFID II eller enligt båda, alltså två meddelanden. Den svenska lagstiftningen kräver logiskt att FI gör två anmälningar, vilket i flera fall torde förvåna värdlandets myndighet. Motsvarande fråga uppstår avseende sådana värdepappersbolag som har beviljats tillstånd att ta emot kunders medel på konto för att underlätta värdepappersrörelsen (endast) i kombination med tillstånd att lämna kunder kredit för att kunden, genom värdepappersbolaget, ska kunna genomföra en transaktion i ett eller flera finansiella instrument. Kombinationen motsvarar definitionen av ”kreditverksamhet” (kombinationen av emottagande av återbetalningspliktiga medel från allmänheten och kreditgivning), men särskilt tillstånd enligt LBF — i motsats alltså till vad som anses gälla för kreditinstitut som vill bedriva värdepappersrörelse — ansågs inte behövas. Värdepappersbolag med ett sådant tillstånd ska betraktas som kreditinstitut, och deras gränsöverskridande verksamhet inom EES ska därmed åtminstone anmälas av FI till värdlandsmyndigheten enligt CRD IV (i enlighet med utländska motsvarigheter när de bedriver verksamhet i Sverige). Sådana värdepappersbolag torde, såsom kreditinstitut, materiellt omfattas av vissa lättnader vad gäller prospektreglerna.Däremot är det tveksamt huruvida brittiska kreditinstitut omfattas av de särskilda bestämmelser som återfinns i LVMom värdepappersrörelse i Sverige efter Brexit, och som enligt svensk uppfattning alltså inte gäller för kreditinstitut annat än efter särskilt beslut.s. 427

50.En underlighet i sammanhanget är att LVM, vad gäller kombinationen av de båda tjänsterna, talar om ”värdepappersbolag”. LVM gör en terminologisk distinktion mellan, å ena sidan, ”värdepappersbolag” (som definieras som ett svenskt aktiebolag som har fått tillstånd enligt LVM att driva värdepappersrörelse och som inte är ett bankaktiebolag eller ett kreditmarknadsbolag enligt LVM) och, å andra sidan, ”värdepappersinstitut” (som inkluderar värdepappersbolag, svenska kreditinstitut som har erhållit tillstånd enligt LVM att driva värdepappersrörelse eller ett utländskt företag som driver värdepappersrörelse från filial i Sverige eller genom att använda anknutna ombud etablerade i Sverige). Detta förefaller enligt lagtexten innebära att ett kreditinstitut som har fått särskilt tillstånd enligt LVM inte kan få det särskilda kombinerade tillståndet, eftersom institutet definitionsmässigt inte vore ett värdepappersbolag, vilket enligt lagtexten förefaller vara ett krav för denna särskilda tillståndskombination. Detta förefaller dock inte vara en hållbar tolkning, eftersom kreditinstitutet redan har erforderligt tillstånd enligt LBF. Men i så fall måste ”värdepappersbolaget” likaledes vara ett kreditinstitut, och därför inte ett värdepappersbolag.s. 428

51.Den materiella specialitetsprincipen får konsekvenser även inom sanktionsrätten. I princip ska olika rörelsegrenar bedömas dels var för sig, dels med hänsyn till hur de ekonomiskt förhåller sig till varandra. Är en rörelsegren väsentlig för en annan och missförhållanden endast föreligger i den förra, kan det vara olämpligt att förelägga ett företag att helt upphöra med den förra rörelsen. Andra åtgärder kan vara lämpligare. Föreläggande om att upphöra med viss verksamhet kan innebära att företagets möjlighet att driva verksamheten vidare omintetgörs. Så kan t.ex. vara fallet om dess kunder är beroende av ett vitt spektrum tjänster. Får företaget inte tillhandahålla en viss tjänst, kan det i praktiken innebära att hela rörelsen måste upphöra. I sådant fall har företaget inte, som avsett med föreläggandet, getts möjlighet att rätta bristerna. Särskilt avseende företag som kan få bedriva olika rörelser bör annan åtgärd övervägas.s. 428

52.FI förefaller inte helt konsekvent skilja mellan olika i tillståndshänseende självständiga rörelsegrenar och bedömer dem inte alltid var för sig. Re Sörmlands sparbank illustrerar hur FI applicerar ett differentierande förhållningssätt. Sparbanken hade både banktillstånd och tillstånd för viss värdepappersrörelse. FI ansåg att styrningen och organisationen av värdepappersrörelsen uppvisade så allvarliga brister att tillståndet för en viss sorts värdepappersrörelse hade kunnat återkallas. Vad gäller övrig värdepappersrörelse bedömdes banken ha objektiva förutsättningar att åtgärda bristerna. FI meddelade varning avseende vissa av tillstånden. Bankrörelselagstiftningen berördes överhuvudtaget inte i sak. FI:s beslut överklagades och FI vann.s. 429

53.I Re HQ Bank AB blev resultatet annorlunda. Banken hade tillstånd för bankrörelse och flera sorters värdepappersrörelse, och var registrerad som förvaltare av fondandelar. Av beslutsmotiveringen framgår att FI endast haft kritik avseende hanteringen av ett slags värdepappersrörelse. Bristerna i en annan del av verksamheten tillskrevs bankrörelsen. Beslutsmotiveringen nämner bara ”tillståndet” (singularis), vilket i sammanhanget torde avse banktillståndet. FI återkallade alla tillstånd, även för delar av rörelsen där det enligt motiveringen inte hade funnits missförhållanden. Här förefaller FI ha betraktat banktillståndet som ett ”hierarkiskt överordnat” tillstånd. Uppfylls inte villkoren för det tillståndet och det återkallas, faller också med denna teori underordnade tillstånd; förmår företaget inte uppfylla villkoren för ett ”lägre” tillstånd skulle det a fortiori inte uppfylla dem för det ”högre”. Teorin håller inte om — som i den svenska lagstiftningen — kreditinstitut anses behöva särskilt tillstånd för värdepappersrörelse; inte heller är den förenlig med lagstiftningen som förutsätter att en bank kan få sitt banktillstånd återkallat men ändå får fortsätta viss verksamhet enligt andra tillstånd. 3.5 C-beslut C-besluten skiljer sig från A- respektive B-besluten i det att de inte principiellt rör viss person eller visst företag, eller deras rörelse, utan i stället tar sikte på specifika produkter eller beteenden. De är vanligen särskilda och tidsbegränsade. C-beslut har förekommit till och från i olika jurisdiktioner men har införts i unionsrätten först som en reaktion på finanskrisen, som t.ex.: • Art. 20 BlankF: Förbud eller villkor under exceptionella omständigheter för (a) blankning eller (b) vissa andra transaktioner. • Art. 21 BlankF: Esmas begränsningar för statskreditswappstransaktioner eller deras värde. • Art. 23.1 BlankF: Esmas tillfälliga blankningsförbud vid avsevärda prisfall. • Art. 28.1 och 2 BlankF: Esmas införande av anmälningsplikt eller förbud respektive villkor för täckt blankning i vissa allvarligare situationer. • Art. 16 och 17 PriipF: Eiopas tillfälliga förbud respektive FI:s förbud eller begränsning av marknadsföring, distribution eller försäljning av vissa produkter med vissa särskilda egenskaper eller viss typ av verksamhet eller praxis. • Art. 40 respektive 41 MiFIR: Esmas respektive EBA:s tillfälliga förbud eller begränsning av marknadsföring, distribution eller försäljning av vissa finansiella instrument eller finansiella instrument med vissa särskilda egenskaper eller viss typ av verksamhet eller praxis. • Art. 42 MiFIR: FI:s förbud eller begränsning av marknadsföring, distribution eller försäljning av vissa finansiella instrument eller finansiella instrument med vissa särskilda egenskaper eller viss typ av verksamhet eller praxis. Beslut enligt art. 17 PriipF och art. 42 MiFIR kan utformas att gälla alla aktörer på marknaden. Sådana beslut får alltså verkningar för en obestämd krets och skiljer sig därmed från förvaltningsbeslut som riktar sig till en eller flera bestämda adressater. Sådana produktingripanden meddelas som föreskrifter. Esmas behörighet enligt art. 28 BlankF ifrågasattes av Förenade kungariket, bl.a. pga. att regleringen stred mot de s.k. Meroni-principerna och art. 290 och 291 FEUF; och att art. 114 FEUF hade åsidosatts. EUD avvisade de (goda) brittiska argumenten. Esmas behörighet enligt art. 40 MiFIR har inte prövats. Behörigheten enligt art. 40 MiFIR har ansetts skilja sig från behörigheten enligt art. 28 BlankF, bl.a. eftersom art. 40 inte innebär en blott ”teknisk bedömning av de faktiska omständigheterna”: • BlankF föreskriver ett rent reaktivt produktförbud, medan MiFIR möjliggör också preventiva ingrepp. Innovationsgraden kan utgöra en av bedömningsgrunderna enligt MiFIR. • Varken art. 40 MiFIR eller den anslutande delegerade förordningen tillhandahåller någon uttömmande lista på faktorer som Esma ska beakta. Om EUD:s dom beträffande art. 28 BlankF innebär ett krav på en sådan lista — vilket inte är en orimlig tolkning — strider MiFIR mot det kravet. • Till skillnad från art. 28 BlankF ska art. 40 MiFIR också tjäna investerarskyddet, vilket saknar stöd i både MiFIR och EsmaF. Esmas behörighet skulle därför behöva vila direkt på art. 114 FEUF. För att göra där avsedd bedömning krävs såväl empirisk-psykologisk forskning som en avvägning av vilken risk det är socialt acceptabelt att en investerare ska behöva bära. Produktreglering av detta slag riskerar i särskilt hög grad att leda till välfärdsförluster för konsumenterna som annars hade kunnat undvikas.s. 429