Jfr t.ex. HD:s resonemang i NJA 1999 s. 275 (Aftonbladetmålet).
Hänvisas från p. 6 (s. 342)
1.Det brukar framhållas att yttrandefrihetsgrundlagarnas tillämpningsområde bestäms utifrån formella, materiella och territoriella krav. I det här avsnittet beskrivs de formella och materiella kraven kortfattat (de territoriella kraven saknar betydelse för de frågor som diskuteras här och berörs därför inte). Därefter diskuteras om den avgränsning av YGL:s tillämplighet som HD gjorde i Facebookmålet kan ses som en del av de formella eller materiella tillämplighetskraven.s. 341
2.Yttrandefrihetsgrundlagarnas formella tillämplighet avser en framställnings form och spridning, inte dess innehåll. Grundlagarna gäller alltså i princip bara för vissa kommunikationstekniker: huvudsakligen maskinellt framställda skrifter, tekniska upptagningar och kommunikation via elektromagnetiska vågor. Själva utgångspunkten för såväl TF som YGL är att yttranden som sprids till allmänheten genom dessa kommunikationstekniker automatiskt åtnjuter grundlagsskydd, oavsett innehållet i framställningen.s. 341
3.Att grundlagarnas tillämpningsområde bestäms oberoende av innehållet i det som yttras är en sanning som modifieras av de krav som följer av det materiella tillämpningsområdet. Även framställningar som omfattas av det formella tillämpningsområdet kan tolkningsvis undantas från grundlagsskyddet om det står klart att det som yttras inte har något med yttrandefriheten att göra: exempelvis bedrägliga förfaranden eller förfalskningsbrott som begås genom tryckt skrift. Det finns även uttryckliga undantag som följer direkt av yttrandefrihetsgrundlagarnas s.k. delegationsregler: exempelvis har barnpornografibrottet lyfts ut från det grundlagsskyddade området.s. 341
4.Som framhållits ovan definieras begreppet program i YGL 1:2, som innehållet i sådana överföringar via elektromagnetiska vågor som behandlas i grundlagen. I Facebookmålet slog emellertid HD fast att med program avses, i vart fall i webbsändningsregeln, även något ytterligare: krav på format, inriktning och tid. Vidare menar HD att dessa krav bör ges betydelse ”vid bestämmandet av grundlagsskyddet”. Innebörden av det sagda är uppenbarligen att sändningar som inte uppfylller kraven på format, inriktning och tid faller utanför YGL:s tillämpningsområde.s. 341
5.Men är de nya kraven på vad som utgör ett program i webbsändningsregeln del av YGL:s formella krav, materiella krav eller något helt annat? Frågan har viss betydelse eftersom en framställning som inte uppfyller de materiella kraven som regel inte undantas helt från yttrandefrihetsgrundlagarna. Ofta kan resultatet bli att vissa delar av grundlagarna inte tillämpas (t.ex. de flesta straffrättsliga aspekterna) medan grundlagarna gäller i andra avseenden (t.ex. gällande censurförbud och tystnadsplikt för den som tar emot ett publiceringsmeddelande).s. 342
6.Det finns egentligen inget som tyder på att de nya programkraven skulle utgöra begränsningar av YGL:s materiella tillämpningsområde. I vart fall har HD inte motiverat kraven med utgångspunkt i sådana överväganden kring tryck- och yttrandefrihetens syfte och ändamål som vanligen ligger till grund för att tolkningsvis inskränka det materiella tillämpningsområdet. Inte heller faller det sig naturligt att jämställa HD:s tolkning av programbegreppet med de delegationsregler som finns i YGL 1:18–21.s. 342
7.Det ovan sagda talar för att de nya programkraven bör ses som en del av de formella kraven för YGL:s tillämplighet. Samtidigt bör det sägas att det framstår som en nyhet att det formella tillämpningsområdet påverkas av andra faktorer än kommunikationstekniken och krav på spridning. Det finns visserligen krav som till vissa delar påminner om de nya programkraven i stencilregeln i TF 1:2 st. 2 och det grundlagsskydd som gäller för databaser med utgivningsbevis enligt YGL 1:4 st. 1 p. 1(d) och YGL 1:5–7. Men dessa bestämmelser innefattar särskilda möjligheter att på frivillig väg få grundlagsskydd för framställningar som annars inte uppfyller de formella kraven. Utgångspunkten är annars att grundlagsskyddet uppkommer automatiskt för framställningar som sprids genom de kommunikationstekniker som grundlagarna behandlar.s. 342
8.Som jämförelse kan nämnas att TF är tillämplig på alla tryckta skrifter, med vilket avses skrifter som har framställts i tryckpress och som är utgivna. Det har inte varit aktuellt att begränsa TF:s formella tillämpningsområde och därigenom utesluta t.ex. tryckta klistermärken, tröjor eller flaggor från TF:s tillämplighet. En möjlighet hade annars varit att, på liknande sätt som i Facebookmålet, tolkningsvis införa krav på vad som avses med en tryckt skrift; kanske med utgångspunkt i vad som enligt vanligt språkbruk avsågs med en tryckt skrift 1766, när den ursprungliga tryckfrihetsförordningen trädde i kraft. Tänkbara krav skulle kunna utgöras av format, inriktning och skriftmaterial. Det går givetvis att argumentera för att behovet av att begränsa webbsändningsregelns tillämplighet är mycket större än behovet av att begränsa TF:s tillämplighet på olika tryckta alster som inte i ordets vardagliga betydelse utgör tryckta skrifter, men även det senare medför reella praktiska problem och principfrågan torde vara densamma.s. 342
9.Alternativt skulle de nya programkraven kunna ses som en helt ny typ av begränsning av YGL:s tillämplighet. Med beaktande av hur HD i Facebookmålet väljer att betona att de medieformer som omfattas av YGL kännetecknas av ”ett på förhand fixerat och i efterhand konstaterbart innehåll”, skulle de inskränkningar som programkraven innebär möjligen kunna liknas vid det undantag för direktsändningar av bl.a. dagshändelser som finns i YGL 1:16. Enligt den regeln inskränks emellertid endast tillämpligheten av vissa regler i YGL (bestämmelserna om t.ex. censurförbud är tillämpliga); grundlagens tillämplighet som sådan begränsas inte. Resonemanget i Facebookmålet tyder på att HD:s avsikt är att YGL inte ska vara tillämplig över huvud taget på webbsändningar som inte uppfyller programkraven, vilket får anses tala för att det ändå rör sig om en begränsning av det formella tillämpningsområdet.s. 343
10.Sammanfattningsvis talar mycket för att de nya kraven på vad som utgör ett program i webbsändningsregelns mening är att kategorisera som en begränsning av YGL:s formella tillämpningsområde. Det rör sig dock om ett nytt slags formellt krav, som inte tar sikte på kommunikationsteknik eller spridning, utan istället avgränsar grundlagens tillämpningsområde med hänvisning till att grundlagsskydd förutsätter ett visst mått av eftertanke eller planering och utesluter helt spontana framställningar. Möjligen kan man karaktärisera det som ett formellt krav som har materiella inslag – ett slags hybridregel.s. 343