1.4.1 Allmänt om skadeståndstalan i svensk domstol Som framgår av artikel 19.1 andra stycket FEU och artikel 47 i EU-stadgan åligger det medlemsstaterna att tillhandahålla ett effektivt domstolsskydd för enskilda på de områden som omfattas av unionsrätten. I detta ligger först och främst att enskilda ska ha tillgång till domstolsprövning (”access to justice”). Mer konkret har detta krav i praxis uttryckts som så att de nationella processuella reglerna inte får göra det omöjligt eller orimligt svårt att utverka ett unionsrättsligt anspråk (effektivitetsprincipen) och att de processuella reglerna inte får vara mindre förmånliga än de som gäller för en motsvarande talan på nationell grund (likvärdighetsprincipen). Enligt principen om medlemsstaternas processuella autonomi bestämmer därmed varje medlemsstat själv vilka processuella regler som ska gälla för en talan om unionsrättsliga skadestånd, under förutsättning att det finns en rätt till domstolsprövning och villkoren för en sådan talan uppfyller effektivitets- och likvärdighetsprinciperna. Något förbud mot så kallad omvänd diskriminering finns inte. De processuella reglerna för nationellt skadestånd kan därmed vara mindre förmånliga än de som gäller för unionsrättsligt skadestånd, utan att komma i konflikt med medlemsstaternas unionsrättsliga åtaganden.s. 118
2.I Sverige gäller inte några särskilda processuella regler för den som vill föra talan i domstol enligt det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet. De processuella reglerna för dispositiva tvistemål i allmänhet tillämpas alltså.s. 118
3.På samma sätt som nyss utvecklats avseende de materiella villkoren för skadeståndsansvar måste talan enligt de olika regelkomplexen hållas isär. Som huvudregel i svensk processrätt är det visserligen faktiska omständigheter, inte rättsregler, som är föremål för åberopande. Eftersom det finns vissa processuella specialregler är det emellertid nödvändigt att sökanden klargör om talan förs enligt det ena eller andra regelkomplexet. Domstolen kan annars inte bedöma bl.a. sin egen behörighet eller om talan kan prövas i sak. Före ändringarna den 1 april 2018 ställde särskilt den obligatoriska forumbestämmelsen i 3 kap. 10 § skadeståndslagen till problem. Enligt den bestämmelsen gällde förenklat uttryckt att talan om skadestånd som grundades på 3 kap. 2 § skadeståndslagen skulle väckas i Högsta domstolen om det fel som gjordes gällande begåtts av riksdagen, regeringen, Högsta domstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen. Detta innebar att om sökanden grundade sin talan på ett lagstiftningsfel, talan skulle väckas i Högsta domstolen om den fördes enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen men i tingsrätt om den grundades på det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet. Än mer komplicerad blev situationen för skadestånd vid konventionsöverträdelser, där skadestånd för personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada skulle dömas ut enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen men skadestånd för ideell skada skulle utgå utan särskilt stöd i lag. Skadestånd för ideell skada omfattades därmed inte av den särskilda forumbestämmelsen i 3 kap. 10 § skadeståndslagen. Även efter ändringarna den 1 april 2018 gäller taleförbudet avseende beslut av de högsta instanserna. Men taleförbudet är alltså endast tillämpligt på talan enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Varken talan om unionsrättsligt skadestånd eller konventionsskadestånd enligt 3 kap. 4 § skadeståndslagen omfattas. I det sagda ligger att om talan förs på alternativa rättsliga grunder, talan såvitt den grundas på 3 kap. 2 § skadeståndslagen ska avvisas medan samma faktiska omständigheter kan prövas i sak såvitt gäller skadestånd enligt det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet eller enligt 3 kap. 4 § skadeståndslagen. 4.2 Skadestånd för skatt som tagits ut i strid med unionsrätten En fråga som vållar visst huvudbry är när ett unionsrättsligt skadeståndsanspråk hänför sig till skatt som har tagits ut i strid med unionsrätten. Enligt EU-domstolens fasta praxis föreligger en principiell rätt till återbetalning av skatter och avgifter som har tagits ut i strid med unionsrätten. Då det inte finns några unionsrättsliga regler för formerna för en sådan talan är det upp till varje medlemsstat att fastställa de närmare villkoren för hur en återbetalningstalan förs, under förutsättning att likvärdighets- och effektivitetsprincipen upprätthålls. För en rätt till återbetalning krävs, till skillnad från vad gäller skadestånd, inte någon klar överträdelse. Eftersom EU-domstolen i sina domar fastställer den unionsrättsliga regelns korrekta tolkning från det att den trädde i kraft får EU-domstolens domar tillbakaverkande effekt. De ekonomiska konsekvenserna för medlemsstaterna kan därför bli betydande om EUdomstolen stannar för en tolkning som innebär att skatt har tagits ut i strid med unionsrätten. Principen om lagakraftvunna besluts orubblighet innebär visserligen att en medlemsstat inte är skyldig att återbetala skatt efter det att beskattningsbeslutet har vunnit laga kraft, under förutsättning att det funnits rimlig tid att överklaga dessförinnan. I Sverige står dock som bekant möjligheten till omprövning i skatteförfarandet öppen under mycket lång tid.s. 118
4.Sverige har inte infört några särskilda regler för återbetalning av skatt som har tagits ut i strid med unionsrätten. Sådana krav hanteras inom ramen för det ordinarie skatteförfarandet. I det ordinarie skatteförfarandet kan dock endast den skattskyldige påkalla omprövning och erhålla återbetalning. I fråga om indirekt skatt är det inte den skattskyldige själv (säljaren) som bär den slutliga kostnaden för skatten, utan skatten övervältras på köparen. Köparen kan i en sådan situation visserligen föra talan om skadestånd mot staten men för att nå framgång med en skadeståndstalan är det inte tillräckligt att visa att skatten har tagits ut i strid med unionsrätten, det krävs också att överträdelsen är klar. Även kravet på direkt orsakssamband gäller. Möjligheterna till framgång genom en skadeståndstalan är därför ofta små.s. 120
5.EU-domstolen har i det danska målet C-94/10 Danfoss II konstaterat att en nationell ordning för återbetalning som innebär att enbart den skattskyldige kan erhålla återbetalning av staten inte kommer i konflikt med unionsrättens krav, under förutsättning att köparen har möjlighet att föra en civilrättslig talan mot säljaren (den skattskyldige/den från staten återbetalningsberättigade) och därigenom erhålla återbetalning. Enligt EU-domstolen strider det inte heller mot unionsrätten att, när köparen kan framställa en begäran om återbetalning mot den skattskyldige, avslå motsvarande skadeståndsanspråk mot staten med hänvisning till att det brister i orsakssambandet.s. 120
6.För svensk del framgår av Högsta domstolens avgörande i NJA 2015 s. 1072 (angående s.k. tryckerimoms) att en kund (köpare) — som har burit kostnaden för ett för högt debiterat mervärdesskattebelopp — kan vända sig till säljaren (den skattskyldige) och begära återbetalning av denne enligt läran om condictio indebiti. Till skillnad från vad som normalt är fallet vid en tillämpning av läran om condictio indebiti saknar det enligt Högsta domstolen betydelse att lång tid kan ha gått. Mot denna bakgrund kan det inom ramen för det svenska systemet knappast föreligga någon unionsrättslig skyldighet för staten att återbetala ett felaktigt uttaget skattebelopp till någon annan än den skattskyldige. Att Högsta domstolen i NJA 2017 s. 589 har funnit att allmän domstol i och för sig är behörig att pröva en talan om ”kompensation” för mervärdesskatt som påförts i strid med unionsrätten innefattar inte något ställningstagande till om käranden i målet (en bank) kan få framgång i sak med sin talan om i första hand ”återbetalning” och i andra hand skadestånd. Bankens anspråk motsvarar de ca 500 miljoner kronor som banken betalat i mervärdesskatt på posttjänster till Posten-koncernen under 2004–2014. 4.3 Fastställelsetalan När det gäller fastställelsetalan finns det i och för sig inte några särbestämmelser för respektive materiellt regelkomplex om statens skadeståndsansvar. Skillnaderna mellan de olika skadeståndsinstituten gör emellertid att rättstillämparen måste vara uppmärksam på att praxis som har utvecklats kring tillåtligheten av fastställelsetalan om skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen inte oavkortat kan tillämpas på unionsrättsligt och konventionsrättsligt skadestånd. De unionsrättsliga skadeståndsanspråken grundas oftast på ett påstående om att den svenska lagstiftningen står i strid med unionsrätten. Närliggande exempel är miljö- eller djurskyddsregler som uppställer krav som i och för sig kan hindra den fria rörligheten för varor. Eller för den delen nationella regler som syftar till att säkerställa folkhälsan, t.ex. spelmarknadsregleringen eller det svenska detaljhandelsmonopolet för alkohol. I sådana situationer är det för övrigt inte helt ovanligt att skadeståndstalan förs i syfte att få till stånd en ändring av reglerna, inte primärt för att utverka skadestånd för förfluten tid.s. 120
7.I avsaknad av en författningsdomstol är den möjlighet till domstolsprövning som tillhandahålls i Sverige en prejudiciell prövning av den nationella bestämmelsernas förenlighet med de unionsrättsliga reglerna inom ramen för en skadeståndstalan mot staten. Det kan därmed framstå som att den enskilde åtnjuter ett förhållandevis svagt rättsskydd här. Mot detta ska emellertid ställas att det i Sverige inte uppställs någon talerättsbegränsning för den som påstår sig ha ett skadeståndsanspråk mot staten. I Sverige prövas detta som en del av saken; om det när målet prövas i sak visar sig att de nationella bestämmelserna inte kommer i konflikt med unionsrätten, eller om så är fallet men sökanden inte kan anses ha påverkats direkt av överträdelsen eller styrkt sin skada, ogillas talan. Här skiljer sig Sverige sig från många andra medlemsstater där den enskilde för att få sin talan upptagen till sakprövning uppställer ett krav på att den enskilde visar att denne är direkt och personligen berörd. I Sverige balanseras den till synes obegränsade rätten att föra skadeståndstalan av regeringsformens överordnade förbud mot abstrakt normprövning (11 kap. 14 § regeringsformen). Detta innebär att rättegångsbalkens regel som tillåter fastställelsetalan i vissa fall — 13 kap. 2 § — inte kan ges en tolkning som innebär att en talan som innefattar abstrakt normprövning tillåts. När ett påstående om en överträdelse av unionsrätten kan prövas prejudiciellt inom ramen för en talan om skadestånd kommer det inte i konflikt med unionsrätten att upprätthålla regeringsformens förbud mot abstrakt normprövning genom att i vissa fall inte tillåta fastställelsetalan. Detta framgår av EUdomstolens och Högsta domstolens avgöranden i Unibet-målet.s. 121
8.Det är mot denna bakgrund som Högsta domstolens praxis om tillåtligheten av fastställelsetalan om skadeståndsskyldighet enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen måste ses. En talan om skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen grundas som oftast på en konkret tillämpningssituation, inte ett lagstiftningsfel. Frågan om abstrakt normprövning aktualiseras då inte även om skadan eller skadorna inte preciseras och därmed orsakssambandet inte prövas fullt ut i fastställelseprocessen.s. 122
9.Att praxis om tillåtligheten av fastställelsetalan om skadeståndsskyldighet enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen inte gäller oavkortat för en talan om unionsrättsligt skadestånd har utvecklats av Hovrätten över Skåne och Blekinge i avvisningsbeslut avseende fastställelsetalan med anledning av det s.k. burförbudet för värphöns. I målet önskade kärandena föra en talan som syftade till en prövning av om staten i princip hade ådragit sig skadeståndsskyldighet för ekonomisk skada som kärandena i en senare process skulle visa. Eftersom skadorna inte preciserades skulle orsakssambandet mellan statens agerande och de skador som kärandena påstod sig ha lidit få anstå till en eventuell kommande fullgörelseprocess. Hovrätten konstaterade att om inte orsakssambandet bedömdes vid prövningen av skadeståndsskyldigheten, prövningen skulle innebära en prejudiciell bedömning av svenska bestämmelsers och myndighetsbesluts förenlighet med unionsrätten och således ha karaktären av abstrakt normprövning, vilket inte är tillåtet enligt svensk rätt. Hovrätten framhöll att det av EU-domstolens dom i Unibet-målet framgår att principen om ett effektivt domstolsskydd för enskildas rättigheter enligt unionsrätten inte innebär, så länge talan grundad på nationell rätt inte behandlas annorlunda, ett krav på möjlighet för enskild att föra en fristående talan om huruvida en nationell bestämmelse strider mot unionsrätten. Enligt hovrätten krävde således unionsrätten inte att den väckta talan enligt förstahandsyrkandet skulle tillåtas.s. 122
10.Rättstillämparen måste dock samtidigt vara uppmärksam på att det nyss sagda också innefattar en viss begränsning i principen om domstolens fria prövningsrätt när det gäller svarandens bestridandegrunder. För att tillförsäkra den enskilde ett effektivt rättsmedel för prövning av unionsrättsliga anspråk får det inte förekomma att domstolen ogillar ett skadeståndsanspråk utan en prövning i sak av om det har förekommit en överträdelse av unionsrätten, t.ex. genom enbart ett konstaterade att käranden inte har styrkt sin skada. Med mindre än att käranden uttryckligen godtar det skulle en sådan ordning, i den svenska kontexten, innebära att den enskilde inte ges tillgång till ett effektivt nationellt rättsmedel för prövning av det unionsrättsliga anspråket.s. 122
11.I detta avseende gäller samma förutsättningar för det konventionsrättsliga skadeståndet. För att uppfylla kravet på tillgång till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 13 i Europakonventionen krävs att den enskilde i sak kan få prövat om det har förekommit ett åsidosättande av dennes fri och rättigheter. På samma sätt som gäller för det unionsrättsliga skadeståndet innebär detta emellertid inte att den nu lagfästa skadeståndsbestämmelsen innefattar en möjlighet till abstrakt normprövning. Förbudet enligt 11 kap. 14 § regeringsformen gäller alltså även vid en talan enligt 3 kap. 4 § skadeståndslagen. Någon rätt till abstrakt normprövning kan inte härledas ur Europakonventionen. Det kommer bl.a. till uttryck i artikel 34 i konventionen som innebär att endast den som påstår sig ha varit utsatt för en konventionskränkning har klagorätt enligt konventionen.s. 123
12.En närliggande fråga, som har tangerats i NJA 2017 s. 343, är om ett skadeståndsanspråk kan överlåtas och talan föras av annan än den som påstår sig ha utsatts för konventionsöverträdelsen. I det nyss nämnda avgörandet fann Högsta domstolen att en fordran på kränkningsersättning pga. brott inte kan överlåtas innan den fastställts. Avgörandet motiverades främst med kränkningsersättningens starkt personliga karaktär. Anspråk på ersättning för ideell skada pga. en konventionsöverträdelse är av liknande karaktär. Det kan dock konstateras att sådant skadestånd inte upptas i 5 kap. 7 § första stycket utsökningsbalken och därmed inte torde omfattas av utmätningsförbud. En anledning till att icke fastställda anspråk på konventionsskadestånd inte borde kunna överlåtas är att en sådan ordning skulle riskera att öppna upp för en taleform som ligger mycket nära den abstrakta normprövningen. 4.4 Skyldigheten att begära förhandsavgörande När det gäller unionsrättsligt skadestånd finns det skäl att understryka att skyldigheten för domstol som dömer i sista instans att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen enligt artikel 267 tredje stycket FEUF utgör en unionsrättslig förpliktelse för medlemsstaten men den skapar inte rättigheter för enskilda i den mening som avses i EU-domstolens praxis om medlemsstaternas skadeståndsansvar. Att en nationell domstol har underlåtit att fråga EU-domstolen när en sådan skyldighet har förelegat utgör förvisso ett fördragsbrott men innefattar i sig inte en överträdelse som kan grunda skadeståndsskyldighet. För skadeståndsskyldighet krävs att den nationella domstolen också dömer ”fel” och alltså åsidosätter den materiella unionsrättsliga regel (som är avsedd att skapa rättigheter för enskilda) som tolkningsbeskedet skulle ha avsett. I den situationen beaktas såväl underlåtenheten att inhämta förhandsavgörande som de skäl som anförs härför inom ramen för bedömningen av om den bakomliggande överträdelsen av den materiella bestämmelsen utgör en klar överträdelse eller inte.s. 123