Således synes Högsta domstolen i NJA 2013 s. 842 tänkt sig att fråga varit om ersättningsrätt som sådan vid bedömning av överklagande borde skett och vad det skulle ha lett till (jfr NJA 2010 s. 8). I målet är att märka att statens medvållandeinvändning hade gjorts i förhållande till det skadeståndsgrundande fel som käranden hade åberopat — dvs. åsidosättande av legalitetsprincipen — men att målet i Högsta domstolen kom att handla om åsidosättande av grundläggande rättssäkerhetsgarantier vid prövning av en brottsanklagelse. Frågan om det är rimligt att kräva att den enskilde överklagar kan ställa sig väsentligen annorlunda vid den senare typen av överträdelse.
Hänvisas från p. 5 (s. 125)
1.Såväl det unions- och konventionsrättsliga skadeståndsansvaret som skadeståndsansvaret enligt skadeståndslagen förutsätter att det föreligger ett orsakssamband mellan den skadegörande handlingen (underlåtenheten) och den skada som ersättning begärs för. Orsakssambandet är ett materiellt villkor för skadestånd. För skadeståndsansvar är det inte tillräckligt med ett orsakssamband i rent faktisk eller logisk mening, det krävs att skadan inte är en alltför avlägsen eller oförutsebar följd av skadehandlingen. I svensk skadeståndsrätt beskrivs detta i regel i termerna av adekvat kausalitet medan man unionsrättsligt brukar använda begreppet direkt orsakssamband.s. 124
2.I svensk processrätt ankommer det på den skadelidande att bevisa orsakssambandet. Som utgångspunkt tillämpas beviskravet styrkt, dock att det i vissa situationer finns exempel på ett sänkt beviskrav. Att tillämpa denna bevisbörde- och beviskravsregel även på det unionsrättsliga skadeståndet kommer inte i konflikt med likvärdighetsprincipen. Inte heller anses sådana processuella krav göra det omöjligt eller orimligt svårt att utverka skadestånd. De kommer därmed vare sig i konflikt med den unionsrättslig effektivitetsprincipen eller rätten till ett effektivt rättsmedel enligt Europakonventionen.s. 124
3.Som en ytterligare begränsning av skadeståndsansvaret, utan att det kommer till uttryck i någon specifik regel, anses gälla att det åligger den skadelidande att vidta skäliga åtgärder för att begränsa skadan. Den skyldigheten gäller under hela skadeförloppet. Enligt praxis anses utgångspunkten vara att det är den skadeståndsskyldige parten som har bevisbördan för att den skadelidande parten hade kunnat vidta åtgärder som skulle ha begränsat skadan och att den skadelidande borde ha insett att denna möjlighet förelåg.s. 124
4.Enligt 6 kap. 1 § skadeståndslagen kan vidare skadestånd med anledning av sakskada eller ren förmögenhetsskada jämkas, om vållande på den skadelidandes sida har medverkat till skadan. Jämkning kan också ske om den skadelidande uppsåtligen eller genom grov vårdslöshet har medverkat till den egna personskadan. Kränkningsersättning på grund av brott omfattas inte av jämkningsbestämmelsen. Bestämmelsen anses främst ha betydelse för det initiala skedet, för att bedöma om skadan helt hade kunnat undvikas. Såväl åberops- som bevisbördan för en sådan materiell jämkningsinvändning ligger på skadevållaren.s. 125
5.Eftersom unionsrättsligt skadestånd inte döms ut enligt skadeståndslagen framstår det som tveksamt att anse skadeståndslagens medvållanderegel direkt tillämplig på det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet. Då regeln främst utgår från initialskedet framstår den, när jämkning sker till noll, som en materiell begränsningsregel för skadeståndsskyldigheten som sådan, snarare än en kompletterande regel för skadeberäkning. Mot bakgrund av de unionsrättsliga förutsättningarna för skadeståndsansvar, dvs. att de materiella villkoren ska gälla på samma sätt i samtliga medlemsstater, är det systematiskt sett tveksamt att fastställa skadeståndsskyldighet i och för sig men jämka ersättningen till noll. Det är EU-rättsligt mer konsekvent att i stället konstatera att någon rätt till skadestånd inte föreligger på grund av bristande orsakssamband. En sådan gränsdragning kan få betydelse eftersom bl.a. åberopsbördan för orsakssambandet åligger skadelidanden medan en prövning av medvållande förutsätter åberopande från skadevållarens sida. Men lika lite som det går att dra en knivskarp gräns mellan kausalitet och skadeberäkning i svensk rätt, kan frågan om skadebegränsande åtgärder och medvållande helt åtskiljas.s. 125
6.EU-domstolen har för sin del uttryckt saken på ett mer generellt vis: enligt en allmän princip som är gemensam för medlemsstaternas rättsordningar ska nämligen den skadelidande, med risk för att annars själv behöva stå för skadan, visa en rimlig aktsamhet för att begränsa skadans omfattning. EUrättsligt hänförs en sådan bedömning till skadeståndsskyldigheten som sådan, dvs. till orsakssambandet.s. 125
7.Det nyss nämnda uttalandet har gjorts i kontexten att skadelidanden har avstått från att ta i anspråk tillgängliga rättsmedel för att komma till sin rätt. Att avstå från att överklaga en dom eller ett förvaltningsbeslut som kommer i konflikt med unionsrätten, när en sådan överklagandemöjlighet stått till buds och med rimlig säkerhet hade kunnat leda till ändring, medför i regel att staten inte kan hållas skadeståndsskyldig på unionsrättslig grund. För att en talan enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen ska ogillas på grund av att skadelidanden hade kunnat undgå skadan genom ett överklagande krävs som utgångspunkt att staten åberopar medvållande som grund för jämkning enligt 6 kap. 1 § skadeståndslagen. Den senare bestämmelsen är också i princip tillämplig på konventionsskadestånd enligt 3 kap. 4 § skadeståndslagen. Här blir det emellertid tydligt att konventionsskadeståndet skiljer sig från både unionsskadeståndet och skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.s. 126
8.Skadestånd som kompensation för överträdelser av Europakonventionens fri- och rättigheter är efterställt andra tillgängliga rättsmedel, eller som det uttrycks i 3 kap. 4 § andra stycket skadeståndslagen: skadestånd enligt första stycket ska endast utges i den utsträckning det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen. Bestämmelsen tar i första hand sikte på rätten till skadestånd i och för sig (skadestånd ska vara ”nödvändigt”). Till exempel en underlåtenhet att överklaga till domstol ska bedömas mot bakgrund av detta stadgande och ska, för det fall den skadelidande borde ha utnyttjat denna möjlighet för att komma till rätta med överträdelsen, medföra att skadeståndsyrkandet ogillas. Bedömningen i förhållande till andra tillgängliga effektiva rättsmedel görs således inte inom ramen för en medvållandeinvändning enligt 6 kap. 1 § skadeståndslagen. Vidare gäller att ersättning för ”annan ideell skada” enligt 3 kap. 4 § första stycket 2 skadeståndslagen inte omfattas av jämkningsbestämmelsen (jfr kränkningsersättning på grund av brott).s. 126