Man kan fråga sig om inte avgörandena i NJA 2012 s. 1038 I–II i praktiken riskerar att försvaga den enskildes rättsskydd på ett sätt som inte avsetts. I förhållande till NJA 2003 s. 414 synes avgörandena öppna upp för att domstolarna inte längre anser sig skyldiga att verka aktivt för att överträdelser så långt som möjligt avhjälps eller lindras inom ramen för den ursprungliga processen. Det kan inte uteslutas att domstolarna fortsättningsvis anser att det finns utrymme för att i stället för att i den pågående processen ta ställning till en eventuell konventionsöverträdelse hänvisa den enskilde till kompensation i efterhand genom skadestånd.
Hänvisas från p. 7 (s. 109)
1.2.1 Unionsrättsligt skadestånd och skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen Även om den grundläggande principen att staten bär ett skadeståndsansvar gentemot enskilda är väletablerad, är det en likaledes tydlig utgångspunkt för detta ansvar att det inte är strikt. I Sverige har detta traditionellt uttryckts så att statens skadeståndsansvar inte omfattar varje ofullkomlighet i den offentliga verksamheten. Även om det på vissa områden ställs strängare krav på det allmänna, upprätthålls generellt sett ett kvalificerande moment för att skadeståndsansvar ska uppkomma.s. 107
2.Det unionsrättsliga skadeståndsansvaret och ansvaret enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen uttrycks visserligen på olika sätt vad det gäller det kvalificerande moment som krävs för skadeståndsskyldighet: en klar överträdelse respektive vållande genom fel eller försummelse. I den praktiska rättstillämpningen blir bedömningen dock ofta densamma. Karaktären hos den åsidosatta bestämmelsen blir i regel avgörande. När det finns ett inte obetydligt bedömnings- eller handlingsutrymme kan det mera sällan var fråga om ett skadeståndsgrundande fel eller en klar överträdelse, oavsett om det är fråga om en rättstillämpnings- eller lagstiftningssituation.s. 107
3.Ett typiskt unionsrättsligt exempel är upprätthållande av regler som i och för sig begränsar den fria rörligheten för varor. Fördragsbestämmelserna om fri rörlighet för varor är allmänt hållna och är inte ovillkorliga. Den fria rörligheten kan begränsas genom nationella bestämmelser som syftar till att säkerställa t.ex. skyddet för folkhälsan eller miljön, under förutsättning att de är lämpligt utformade och proportionerliga. I situationer där lagstiftaren öppet har redovisat syftet med och skälen för de avvägningar som har gjorts blir det därför sällan fråga om skadeståndsansvar, även om det i efterhand visar sig att t.ex. proportionalitetsbedömningen inte står sig. Som exempel kan nämnas upprätthållandet av alkohollagens införselförbud i förhållande till personer som via internet handlat alkohol i en annan medlemsstat och anlitat en transportör för att föra in alkoholen till Sverige. Att alkohollagens införselförbud stred mot den unionsrättsliga principen om fri rörlighet för varor slogs fast av EU-domstolen i mål C-170/04 Rosengren. Däremot kunde staten inte anses ha avsiktligen överträtt fördragsbestämmelserna eller ha uppenbart och allvarligt missbedömt sitt utrymme för skönsmässig bedömning. Överträdelsen kunde inte anses tillräckligt klar för att grunda skadeståndsskyldighet för staten.s. 107
4.I den nationella kontexten brukar motsvarande utgångspunkter i rättstillämpningssituationer ofta uttryckas så att endast uppenbart felaktiga bedömningar medför skadeståndsansvar enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen. I senare praxis har Högsta domstolen utvecklat detta genom att understryka att bedömningen ska göras nyanserat och i fråga om domstols rättstillämpning ta sin utgångspunkt i de skäl som domstolen har angivit. Frågan blir då om domstolen har resonerat på ett rimligt försvarbart sätt. Det faktiska utrymmet för att en skadeståndsgrundande normavvikelse ska anses föreligga är begränsat i de fall då bedömningsutrymmet av något skäl är stort. Om det i stället gäller tillämpning av konkreta förfarandebestämmelser eller en klar handläggningsregel som är uppställd i den enskildes rättssäkerhetsintresse kan det ställas högre krav på strikt efterlevnad än vid motsvarande tillämpning av abstrakta materiella rättsnormer.s. 108
5.Dessa preciseringar från Högsta domstolen påverkar knappast utfallet i rättstillämpningssituationer när den materiella regeln ger utrymme för olika bedömningar.s. 108
6.Vid åsidosättande av processregler som syftar till att säkerställa viktiga rättssäkerhetsgarantier för den enskilde blir bedömningen mer strikt. I sådana situationer passar uttrycket uppenbart felaktig rättstillämpning inte riktigt in. Kravet på aktsamhet får då ställas högre även om de rättsliga övervägandena kan vara väl så komplicerade. Även om detta inte tidigare hade varit föremål för Högsta domstolens direkta bedömning kan som exempel nämnas att Justitiekanslern inom ramen för statens frivilliga skadereglering sedan länge har tillämpat detta synsätt, t.ex. vid åsidosättande av tvingande forumbestämmelser. Sådana bestämmelser kan inte sällan vara svårtillämpade, men staten har likväl ytterst ansetts ansvara skadeståndsrättsligt om det visar sig att en domstol har gjort en felaktig bedömning av sin behörighet med ökade rättegångskostnader som följd. Detta även om bedömningen har legat i linje med sökandens eget önskemål och kan ha påverkats av dennes agerande. 2.2 Konventionsskadestånd Det är i stället i förhållande till konventionsskadeståndet som skillnaden blir tydlig vad gäller kvalificerande moment för skadeståndsansvar. Att över huvud taget tala om ursäktliga eller bagatellartade överträdelser av mänskliga fri- och rättigheter framstår som en självmotsägelse. Därmed inte sagt att varje överträdelse av Europakonventionen ska medföra rätt till ekonomisk ersättning. Konventionsskadeståndet avgränsas på annat sätt. Avgränsningen ligger först och främst i det faktum att möjligheten till skadestånd inte är avsedd att vara det primära rättsmedlet för att förhindra, begränsa och gottgöra konventionsöverträdelser. Enbart en möjlighet till ekonomisk kompensation i efterhand kan i själva verket sällan uppfylla kravet enligt artikel 13 i Europakonventionen att konventionsstaterna ska tillhandahålla effektiva rättsmedel på det nationella planet. Till detta kommer att den skada som en konventionsöverträdelse medför i regel är icke-ekonomisk till sin natur och därför inte på något enkelt sätt låter sig kompenseras genom just skadestånd.s. 108
7.Ett åsidosättande av rätten till en rättvis rättegång, t.ex. genom att försvaret inte har fått möjlighet att ställa frågor till vittnen av central betydelse som åberopas emot den anklagade, kan och ska rättas till genom att rätten till försvar tillgodoses antingen genom en ny prövning i första instans eller genom om- eller tilläggsförhör i högre instans. För sådana överträdelser är ekonomisk kompensation i efterhand systematiskt sett inte något effektivt rättsmedel. Ett åsidosättande av rätten till rättegång inom skälig tid kan förhindras eller begränsas genom ett beslut om förtursförklaring eller kompenseras inom ramen för den ursprungliga processen genom att överträdelsen slås fast och en avgift eller påföljd sätts ned eller bortfaller. Vissa konventionsöverträdelser är sådana att de kan gottgöras genom att staten på ett otvetydigt sätt tar på sig ansvaret för det inträffade och på så sätt ger den enskilde upprättelse. Det är detta synsätt som kommer till uttryck i andra stycket i 3 kap. 4 § skadeståndslagen, där det anges att skadestånd endast ska utges i den utsträckning det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen.s. 109
8.Som en konkret illustration till det sagda kan NJA 2013 s. 842 nämnas. I det fallet fick bolaget (en mindre livsmedelsbutik) skadestånd för den ekonomiska förlust som bolaget hade åsamkats genom att det hade påförts en miljösanktionsavgift om 5 000 kr med anledning av att bolaget hade salufört drycker i metallburkar som inte ingick i ett retursystem. Sanktionsavgiften var att betrakta som ett straff i Europakonventionens mening men domstolen hade inte försäkrat sig om att de objektiva förutsättningarna för avgiftsuttaget förelåg. Av domen framgick inte att domstolen hade kontrollerat att anklagelsen var tillräckligt klart uttryckt för att bolagets rätt till försvar skulle anses ha upprätthållits. Att anklagelsen i straffrättsliga sammanhang är tillräckligt preciserad är en fråga för domstolen att självmant säkerställa. Däremot skulle konventionsöverträdelsen inte föranleda någon ersättning för ideell skada. Sammantaget gjorde Högsta domstolen bedömningen att den ”rättighetskränkning” som bolaget utsatts för framstod som mindre allvarlig och knappast fordrade gottgörelse för ideell skada utöver vad som låg i erkännandet av densamma.s. 109
9.Konventionsskadeståndet är alltså delvis en annan typ av rättsmedel än skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen respektive på unionsrättslig grund. För skadeståndsansvar i konventionssammanhang krävs inte en överträdelse av kvalificerat slag. Praxis på konventionsområdet har därför inte direkt relevans för bedömningen av de kvalificerande momenten för skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen respektive unionsrättsligt skadestånd. 2.3 Särskilt om skadestånd vid överträdelser av EU-stadgan Om talan förs enligt det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet och den skadeståndsgrundande handling eller underlåtenhet som görs gällande mot medlemsstaten är en överträdelse av de rättigheter som följer av Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan) kan det finnas skäl att fundera över om det för skadeståndsansvar kan krävas en överträdelse av kvalificerat slag (klar överträdelse).s. 110
10.I mål T-341/07 Sison III upprätthöll tribunalen ett sådant krav vid bedömningen av unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar. EUdomstolen har befäst detta i mål C-337/15 P Staelen. EU-domstolen gör i sin praxis inte någon skillnad mellan villkoren för unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar och medlemsstaternas. Detta eftersom skadeståndsansvaret utgår från en allmän rättsprincip och som sådan bygger på principer som anses gemensamma för samtliga medlemsstater.s. 111
11.Med utgångspunkt i EU-domstolens praxis angående den tidigare nämnda likvärdighetsprincipen har det gjorts gällande att Sverige inte (längre) skulle kunna upprätthålla ett krav på kvalificerande moment för skadeståndsansvar vid överträdelser av EU-stadgan. Detta eftersom något motsvarande krav inte upprätthålls för skadestånd vid konventionsöverträdelser eller vid överträdelser av regeringsformen. Enligt min mening tar likvärdighetsprincipen emellertid inte sikte på de materiella villkoren för skadeståndsansvar. För den medlemsstat vilken likt Sverige har valt att tillhandahålla skilda institut för att utverka skadestånd, kräver unionsrätten i allmänhet eller likvärdighetsprincipen i synnerhet inte att de mest förmånliga materiella momenten från de olika regelkomplexen får kombineras så snart överträdelsen avser en unionsrättslig bestämmelse.s. 111
12.Det är visserligen riktigt att EU-domstolen i senare praxis i skilda sammanhang har hänfört sig till principerna om likvärdighet och effektivitet och att det därmed finns utrymme för att stödja sig på en mer allmängiltig princip om likvärdigt rättsskydd. Som jag ser det är detta dock att föra det för långt. Den då åsyftade praxisen utgår från att medlemsstaten har infört en viss sanktion för överträdelser i motsvarande eller identiska nationella situationer. Det ligger i sakens natur att sådana nationella sanktioner sällan kan tillkomma på annat sätt än genom lagstiftning, där sanktionens syfte, avgränsning och systematiska plats i den nationella rättsordningen har utretts och noga övervägts innan den införs.s. 111
13.Men det går naturligtvis att argumentera för att Högsta domstolens avgöranden, som innebär att skadestånd kan utgå vid överträdelser av regeringsformen i vissa fall, medför att det i den svenska rättsordningen nu finns en allmän möjlighet till skadestånd från staten vid överträdelser av regler av en viss dignitet. Eller annorlunda uttryckt, att denna praxis innebär att en viss sanktion (skadestånd) generellt har införts för överträdelser i motsvarande nationella situationer (överträdelser av regler av grundlagskaraktär). Högsta domstolen har emellertid i såväl NJA 2014 s. 323 (åsidosättande av rätten till medborgarskap enligt 2 kap. 7 § andra stycket regeringsformen) som NJA 2014 s. 332 (ersättning vid rådighetsinskränkning i strid med dåvarande 2 kap. 18 § andra stycket regeringsformen) bedömt möjligheten till skadestånd specifikt i förhållande till respektive bestämmelse. Lagstiftning på detta område synes inte aktuell i närtid. I avsaknad av en lagfäst skadeståndsbestämmelse som utgår från den överträdda normens karaktär, framstår det som ytterst tveksamt att ta Högsta domstolens avgöranden till intäkt för att det i svensk rätt finns en stadgad ordning för skadestånd vid överträdelser av bestämmelser av grundlagskaraktär och som också skulle omfatta unionsrättsliga regler av motsvarande karaktär. Om så skulle anses vara fallet uppkommer bl.a. en svårförklarlig inkonsekvens i förhållande till den begränsningsregel som lagfästs avseende konventionsskadeståndet, dvs. att skadestånd som rättsmedel endast är tillgängligt om det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen.s. 112
14.Det sagda leder mig till slutsatsen att en talan om skadestånd som grundas på en överträdelse av EU-stadgan, i Sverige inte kan föras med stöd av och enligt de villkor som gäller enligt Högsta domstolens praxis om rätt till skadestånd vid överträdelser av regeringsformen i vissa fall. Talan får i stället föras enligt det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet och vid prövningen tillämpas då de unionsrättsliga materiella villkoren för skadeståndsskyldighet. Den omständigheten att ett krav på kvalificerande moment vid överträdelsebedömningen i Sverige inte gäller vid överträdelser av regeringsformen eller enligt 3 kap. 4 § skadeståndslagen inverkar då i sig inte på den unionsrättsliga bedömningen.s. 113
15.Däremot gör sig de sakskäl som i den svenska rättstillämpningen, och nu av lagstiftaren, har anförts som stöd för att inte upprätthålla något kvalificerande moment för skadeståndsskyldighet vid överträdelser av grundläggande rättigheter förstås lika starkt gällande i förhållande till många av EU-stadgans rättigheter. EU-stadgan innehåller emellertid också bestämmelser som inte har sin motsvarighet i Europakonventionen och bestämmelser som inte kan anses vara av samma grundläggande karaktär. Detta talar mot att anta att kravet på klar överträdelse generellt inte kan upprätthållas. Och i den unionsrättsliga praxisen görs det alltså inte någon åtskillnad mellan villkoren för unionens och medlemsstaternas utomobligatoriska skadeståndsansvar. I nuläget kan inte anses gälla en för samtliga medlemsstater gemensam tradition som innebär att det generellt inte uppställs något krav på överträdelse av visst allvar för att skadestånd ska utgå vid överträdelser av grundläggande rättigheter. Till detta kan läggas att det unionsrättsliga skadeståndsansvaret utgör ett komplement till principerna om unionsrättens företräde och direkta effekt, principer vars effektiva genomslag dessutom säkerställs inom ramen för den ursprungliga processen genom skyldigheten för nationella domstolar att begära förhandsavgörande från EU-domstolen. Den enskildes rättsskydd än därmed starkare i det unionsrättsliga systemet än vad som gäller för internationella åtaganden i allmänhet liksom inom Europakonventionssystemet. Mot den bakgrunden framstår det i ett unionsrättsligt perspektiv inte som inkonsekvent att upprätthålla kravet på ett kvalificerande moment för skadeståndsansvar.s. 113
16.Däremot finns det gott stöd för att villkoret att överträdelsen ska vara klar kan tolkas olika beroende på rättighetens (den överträdda regelns) karaktär. Men det är då fråga om en tolkning som ska gälla på samma sätt i samtliga medlemsstater (och även för unionens egen del). Som nämnts tidigare hindrar detta dock inte att den medlemsstat, som så önskar, kan tillhandahålla en mer generös rätt till skadestånd, även om unionsrätten inte kräver det.s. 113
17.Den nu berörda frågan har för svensk del möjligen mindre betydelse i praktiken. Om den aktuella rättigheten i EU-stadgan har sin motsvarighet i Europakonventionen kan den enskilde föra talan enligt 3 kap. 4 § skadeståndslagen. Något krav på en allvarlig eller klar överträdelse ställs då inte men å andra sidan ska skadestånd utges endast i den utsträckning det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen.s. 114