1.Fördragskonform tolkning har i praxis utvecklats till två distinkta tolkningsmetoder, en europarättslig stark fördragskonform tolkningsmetod och en folkrättslig svag fördragskonform tolkningsmetod. Det finns en väl utvecklad doktrin runt europarätten som motsvarar fördragskonform tolkning i praxis. Främst Karin Åhman har undersökt just normkonflikten mellan svensk rätt och europarätten. Hans Danelius standardverk, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, beskriver den materiella rätten i EKMR mer allmänt men även eventuella normkonflikter. Slutligen belyser Ian Camerons arbete med normkonflikten mellan EKMR och svensk rätt den europarättsliga normkonflikten.s. 459
2.Trots praxis gör inte förarbeten en lika tydlig distinktion mellan europarätten och folkrätten. Förarbeten behandlar stundtals EKMR som ett vanligt folkrättsligt traktat. Det går att skönja en liknande glidning reflekterad i doktrinen. Ove Bring beskriver användandet av fördragskonform tolkning som ett uttryck för en monistisk utveckling. Han beskriver fördagskonform tolkning som en tredje metod för införlivning av traktatsförpliktelser i svensk rätt (utöver transformering och inkorporering). Det Bring verkar beskriva är den starka formen av fördragskonform tolkning men även tillämplig på folkrätten. Anna-Sara Lind verkar å andra sidan beskriva en svag fördragskonform tolkning: Fördagskonform tolkning är en av de möjligheter som står till buds för den domare som önskar använda sig av folkrätten som tolkningsunderlag. Sammanblandningen i förarbeten mellan EKMR och övrig folkrätt bidrar till en förvirring på området. Detta sker främst genom att förarbeten inte alltid beaktar EKMR:s ställning som svensk lag och den konkreta lagprövningen motiverad av RF 2:19. Inte heller har dess europarättsliga status som allmän rättsprincip i 6:3 Fördraget om Europeiska unionen och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna alltid beaktats fullt ut. Det skapar förvirring att i förarbeten inkludera EKMR i den allmänna folkrätten utan att beakta dess särställning inom svensk rätt.s. 459
3.Ett exempel på ett förarbete som lämnar det öppet för tolkning huruvida man hänvisar till mänskliga rättighetstraktat i allmänhet eller enbart till EKMR finns i propositionen Inkorporering av Europakonventionen och andra fri-och rättigheter, i samband med HD:s yttrande: att konventionen om mänskliga rättigheter, även om den i den inhemska laghierarkin inte har högre rang än vanlig lag, ändå bör på grund av sin speciella karaktär ges en särskild vikt i fall av konflikt med inhemska lagbestämmelser. Det är bara EKMR som kan menas med ”inhemska laghierarkin.” Förvirring uppstår när propositionen inkluderar internationella överenskommelser i allmänhet: Det synsätt som Högsta domstolens ledamöter har anlagt kan också sägas ansluta till principen om fördragskonform tolkning, även om den principen gäller i förhållande till internationella överenskommelser i allmänhet. Man får tolka det här som att fördragskonform tolkning omfattar folkrättsliga traktat i allmänhet. Den här tvetydigheten fortsätter genom fler förarbeten, exempelvis En reformerad grundlag (prop. 2009/10:80) där man i samband med RF 2:19 (tidigare RF 2:23) skriver: Ett tredje exempel rör frågor som har samband med Sveriges internationella åtaganden. Mot bakgrund av bestämmelsen i 2 kap. 23 § RF får detta särskild betydelse för frågor rörande svensk rätts förenlighet med Europakonventionen. Trots att endast EKMR kan aktualiseras i RF 2:19 beskrivs den som ett allmänt internationellt åtagande. Propositionens uttalande i den här delen ska jämföras med dess uttalande i en efterföljande del: Det finns inte skäl att, som Svenska FN-förbundet föreslår, i lagprövningsbestämmelsen ta in en erinran om att en domstol ska vara uppmärksam på om en lag eller annan föreskrift strider mot för Sverige bindande internationell rätt. Enligt etablerade lagtolkningsprinciper ska svensk rätt i möjligaste mån tolkas på ett sätt som är förenligt med för Sverige bindande internationella överenskommelser (fördragskonform tolkning). Propositionen Internationell rättslig hjälp i brottmål (prop. 1999/200:61) hänvisar även den till fördragskonform tolkning. I det här fallet spänner man över både europarätten och folkrätten. Propositionen uttrycker huvudregeln att det åligger på lagstiftaren att genom transformering ombesörja den svenska rättens ”överensstämmelse med Sveriges internationella åtaganden.” Propositionen här menar dock att det inte är tillräckligt för åklagare och domare att förlita sig på den svenska transformerade lagtexten utan uttrycker att: Samtidigt kan svenska åklagare och domstolar inte bortse från bestämmelser i olika konventioner. Av tradition tillämpas nämligen principen om fördragskonform tolkning. Vad som menas med fördagskonform tolkning förklaras i den här propositionen med hänvisningar till praxis. Samtliga rättsfall man hänvisar till rör EKMR före inkorporeringen. En stark fördragskonform tolkning används i de nämnda rättsfallen. I NJA 1988 s. 512 görs en direkt hänvisning till Europadomstolen vid slutsatsen att en tolkning av RB 51:21 ska göras restriktivt. I det här fallet betyder det att en huvudförhandling i hovrätten inte varit uppenbart obehövlig när en åtalad inte hörts i tingsrätten, därmed förelåg grovt rättegångsfel. Ett liknande resonemang används i NJA 1992 s. 532 där Europadomstolens praxis har avgörande betydelse för hur RB 35:14 ska tolkas när ett brottsoffer inte hörts i domstolen: ”Enligt Europadomstolens nämnda praxis (får uppteckning) inte ensam läggas till grund för en fällande dom.” Det mest illustrativa fallet är NJA 1991 s. 188, där en fördragskonform tolkning används vid en verklig normkonflikt: Om Europakonventionens krav skall tillgodoses fullt ut, torde det i och för sig krävas en annan domstolsprövning än som kan ske inom ramen för ett verkställighetsförfarande (…) I avvaktan på en reform av detta slag finns det emellertid anledning att i görligaste mån utnyttja den möjlighet till domstolsprövning som föreligger på verkställighetsstadiet. Ännu ett exempel på sammanblandning av folkrätt och europarätt återfinns i propositionen Straffansvar för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser (prop. 2013/14:146). Här görs först en allmän hänvisning till den svenska traditionen om att tillämpa transformering genom att konstatera att: avgöranden med utländskt ursprung normalt saknar formell betydelse för svensk lags tillämpning om inte annat föreskrivits. Propositionen likställer EKMR med allmänna folkrättsliga åtaganden: Enligt allmänna principer ska nationella författningar vara förenliga med internationella åtaganden och de ska tolkas i fördragsvänlig anda, sk. fördragskonform tolkning. Således ska t.ex. vid tillämpning av Europakonventionen, som utgör svensk lag, praxis av Europadomstolen beaktas. Det samma gäller i frågan om EU-domstolens praxis. Förarbeten använder sig av imperativa kommandon som ”ska” och ”skall” eller passiv form utan att skilja mellan europarätt och folkrätt i allmänhet för att uppmana till fördragskonform tolkning. Det är lagtekniskt svårt att förklara vart ”ska” kommer ifrån när det gäller folkrättsliga traktat inom den dualistiska traditionen vi har i Sverige. Det imperativa elementet när det kommer till EKMR är just inkorporeringen och RF 2:19 i kombination som ålägger rättstillämparen att lösa misstänkta normkonflikter enligt stark fördragskonform tolkning, en motsvarande skyldighet finns inte när det kommer till folkrätten allmänt. Det dualistiska systemet kräver att lagstiftaren skapar ett sådant imperativ för att det ska finnas.s. 460