Stycket

13.”I ljuset av”-principen återfinns i NJA 2013 s. 1143 där man gör en svag fördragskonform tolkning av FN:s konvention om barnets rättigheter i proportionalitetsprövningen av artikel 8 i EKMR som tolkats enligt en stark fördragskonform tolkning: En överflyttning kan, som framgått, även vägras om den inte skulle vara förenlig med grundläggande principer om skyddet för mänskliga fri- och rättigheter. Den enskildes rätt till familjeliv är skyddad av artikel 8 i Europakonventionen; rättigheten gäller i såväl barnets som båda föräldrarnas intresse. Rätten till familjeliv ska tolkas i ljuset av barnkonventionen och 1980 års Haagkonvention. Med undantag för FN:s konvention om barnets rättigheter är domstolarna försiktiga med att tillämpa även svag fördragskonform tolkning. Praxis inom migrationsrätten och straffrätten visar på domstolarnas återhållsamhet. Även vid en såpass tydligt formulerad koppling till folkrätten som när Migrationsöverdomstolen tolkar att ”barnets bästa” i portalparagrafen 10:1 ska genomsyra synen på barnet förblir domstolen begränsad till svag fördragskonform tolkning, se MIG 2009:8: När det gäller barn ska även 1 kap. 10 § utlänningslagen beaktas. Enligt bestämmelsen ska i fall som rör ett barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Bestämmelsen motsvarar 1 kap. 1 § andra stycket andra meningen i 1989 års utlänningslag (1989:529) och har sin bakgrund i Sveriges anslutning till FNkonventionen om barnets rättigheter. I förarbetena till bestämmelsen anförs bl.a. att de humanitära skälen bör kunna vara av något mindre allvar och tyngd för att uppehållstillstånd ska beviljas när barn berörs. Prövningen av barnets bästa kan dock inte i förhållande till utlänningslagstiftningen ges en så långtgående innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn (prop. 1996/97:25 s. 247 f.). d) Stark fördragskonform tolkning av ett folkrättsligt traktat förekommer endast i två fall i materialet. Det gäller dels ett mål från hovrätten, RH 1996:87, dels ett nyligen avgjort mål från Arbetsdomstolen, AD 51/2017. En stark fördragskonform tolkning av FN-traktat återfinns i målet AD 51/2017 som ställer vad som fram till nu har varit en enhetlig praxis i samtliga högsta instanser i en något osäker dager. Arbetsdomstolen signalerar med sin senaste dom en kursändring. Det verkar som att Arbetsdomstolen ger en FN-kommitté (vilken enligt traktatet inte har rättsligt bindande effekt) en likvärdig rättslig ställning som Europadomstolen, alltså både rättsligt bindande effekt och prejudicerande kompetens. För tydlighetens skull ska det påpekas att det är oklart hur man ska förstå domen på just den här punkten eftersom domstolen finner att det inte råder en verklig normkonflikt med det folkrättsliga åtagande och den svenska rätten. Man kan nog i alla fall dra slutsatsen att Arbetsdomstolen signalerat om en kursändring av något slag, från en ytterst restriktiv användning av folkrättsliga instrument till en mer inkluderande inställning och att det utgör en avvikelse från övriga högsta instansers praxis. Sverige har tillträtt FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Genom konventionen erkänner konventionsstaterna rätten till arbete för personer med funktionsnedsättning på lika villkor som för andra och åtar sig att skydda och främja förverkligande av rätten till arbete genom att vidta ändamålsenliga åtgärder för att bl.a. säkerställa att skälig anpassning på arbetsplatsen erbjuds personer med funktionsnedsättning (artikel 27). Med skälig anpassning avses nödvändiga och ändamålsenliga ändringar och anpassningar, som inte innebär en oproportionerlig eller omotiverad börda när så behövs i ett enskilt fall för att säkerställa att personer med funktionsnedsättning på lika villkor som andra kan åtnjuta eller utöva alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter (artikel 2). Konventionens efterlevnad övervakas av Kommittén för rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Enligt kommittén har konventionsstaterna ett visst utrymme för skönsmässiga bedömningar (margin of appreciation) när det gäller att bedöma vilka anpassningsåtgärder som är proportionerliga eller motiverade. Kommittén prövar om de nationella domstolarna gjort en grundlig och saklig bedömning av alla omständigheter som lagts fram, men ifrågasätter inte domstolars bedömningar i enskilda fall med mindre dessa är uppenbart godtyckliga eller innebär att den berörda vägras rättsskydd. Se t.ex. kommitténs yttranden CRPD/C/ 13/D/9/2012 och CRPD/C/15/D/13/2013. Oavsett hur Arbetsdomstolen kommer att utveckla praxis i framtiden när det kommer till icke inhemska rättigheter måste det konstateras att AD 51/2017 är ett betydligt trendbrott. Petra Herzfeld Olsson beskriver Arbetsdomstolen som väldigt restriktivt i sin användning av icke inhemsk rätt överhuvudtaget. Hennes beskrivning av Arbetsdomstolens arbete har tydligt stöd i praxis. Som domstol har den fram till AD 51/2017 förhållit sig ytterst restriktivt till folkrätten.s. 456