NJA 2007 s. 557; NJA 1995 C 71 (SÖ 233); NJA 2000 s. 622; NJA 1984 s. 903; NJA 1986 s. 262; NJA 1973 s. 423 (NJA 1973:75); NJA 2006 s. 467; NJA 2006 s. 683; NJA 1999 s. 702; NJA 1985 s. 226; NJA 1978 s. 3; NJA 1979 s. 657; NJA 2013 s. 1143; NJA 2008 s. 963; NJA 2014 s. 307; NJA 1993 s. 666; NJA 2013 s. 1241; NJA 2006 s. 40; NJA 2006 s. 505; NJA 1998 s. 293; NJA 1996 s. 509; NJA 1997 s. 103; RH 1998:8; RH 1997:140; RH 1997:144; RH 1997:141; RH 2014:9; RH 1998:8; RÅ 2002 ref 79; RÅ 2008 ref 55; RÅ 1998 not 210; RÅ 1994 not 467; RÅ 2009 not 186; RÅ 1991 ref 41; MIG 2012:2; MIG 2010:21; MIG 2017:12; MIG 2010:18; MIG 2013:8; MIG 2012:2; MIG 2010:21; MIG 2012:3; MIG 2009:8; MIG 2008:3; MIG 2009:9. Det här målet publicerades efter att första intervallen av sökningar stängts den 19:e oktober 2017 men innan den andra intervallen av sökningar stängdes den 31 oktober. Målet hör tekniskt till den första intervallen av sökningar eftersom det gäller en FN konvention eftersom dessa faller inom den första intervallen. Den andra intervallen av sökningar rörde enbart ILO:s konventioner. Målet är ett sådant betydande brott mot tidigare AD-praxis att det är viktigt att inkludera i den här artikeln trots att det inte återfanns i en Rättsbankssökning innan den 19 oktober 2017. AD 51/2017. 12 Petra Herzfeld Olsson, Folkrätten i arbetsrätten, i Folkrätten i svensk rätt (Rebecca Stern och Inger Österdahl, Red.) s. 214. 13 Karin Åhman, Normprövning, domstolskontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts juridik (2011). 14 Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, Norstedts juridik (2015). 15 Ian Cameron, Normkonflikter och EKMR, SvJT 2007. 16 Ove Bring, Monism och dualism i går och idag, i Folkrätten i svensk rätt (Rebecca Stern och Inger Österdahl, Red.) s. 31. 17 Ove Bring, Monism och dualism i går och idag, i Folkrätten i svensk rätt (Rebecca Stern och Inger Österdahl, Red.) s. 31. 18 Anna-Sara Lind, Folkrätten i den svenska konstitutionen, i Folkrätten i svensk rätt (Rebecca Stern och Inger Österdahl, Red.) s. 158. 19 Praxis sedan 2012 gör en tydlig distinktion mellan EKMR som folkrättsligt traktat och EKMR som svensk rätt. Se NJA 2012 s. 1038 pp. 11–16 (kompensatoriskt rättsmedel), följt av NJA 2013 s. 502 (dubbel bestraffning) och NJA 2012 s. 746 (extraordinärt rättsmedel). 20 Prop. 1993/94:117 s. 38. 21 Prop. 2009/10:80 s. 148. 22 Propositionen nämner bland annat: ”två konventioner mellan Sverige och Australien respektive Kanada” och ”ett förbättrat samarbete med de internationella tribunalerna för brott mot internationell humanitär rätt.” 23 Prop. 1999/2000:61 s. 72. 24 Prop. 1999/2000:61 s. 72. 25 NJA 1988 s. 572; Nja 1991 s. 532; och NJA 1992 s. 532 — samtliga mål innan inkorporeringen av Europakonventionen. 26 NJA 1992 s. 532. 27 NJA 1991 s. 188. Prop. 2013/14:146 s. 78. 29 Prop. 2013/14:146 s. 78. (understrykning tillagd av författaren). 30 Prop. 2009/10:80 s. 148. 31 Prop. 1993/94:117 s. 37. 32 ”Av tradition tillämpas nämligen principen om fördragskonform tolkning.” Prop. 1999/2000:61 s. 72.
Hänvisas från p. 11 (s. 454)
1.Nedan följer en redogörelse för hur fördragskonform tolkningsmetod tar sig uttryck i praxis. 6.1 Stark fördragskonform tolkning I praxis används stark fördragskonform tolkning nästan uteslutande inom europarätten. Metoden för stark fördragskonform tolkning har sitt ursprung i propositionen Inkorporering av Europakonventionen och andra fri-och rättigheter (prop. 1993/94:117):s. 454
2.1) Rättstillämparen måste först försäkra sig om att normkonflikten ärs. 454
3.verklig.s. 454
4.2) Det här gör hen genom att utreda konventionens innebörd meds. 454
5.hjälp av bland annat Europadomstolens praxis.s. 454
6.3) Sedan ska hen utreda den svenska rättens innebörd.s. 454
7.4) En verklig normkonflikt fastställs genom en jämförelse mellan dens. 454
8.svenska rätten och konventionen.s. 454
9.5) Vid en normkonflikt ska lagstiftaren enligt principen om fördrags-s. 454
10.konform tolkning ”överväga frågan om den svenska lagregeln tolk-s. 454
11.ningsvis kan ges ett innehåll som svarar mot konventionens krav.” HD etablerar metoden för stark fördragskonform tolkning i fast praxis genom NJA 2012 s. 1038 p. 11–16 (kompensatoriskt rättsmedel), följt av NJA 2013 s. 502 (dubbel bestraffning) och NJA 2012 s. 746 (extraordinärt rättsmedel). De är alla EMKR-baserade rättsfall. 6.2 Svag fördragskonform tolkning Svag fördragskonform tolkning i praxis används på folkrättens traktat generellt och kan naturligtvis även användas på europarätten. Svag fördragskonform tolkning syftar inte till att normharmonisera utan är en tolkningsprincip som domstolar fritt kan välja att använda sig av. 6.3 Praxis En sökning i domstolsavgöranden genererade totalt 263 rättsfall. Nedan presenteras fyra exempel på fördragskonform tolkning: a) väldigt svag; b) svag; c) kombinationen av en stark och en svag tolkning; och d) stark. a) Väldigt svag fördragskonform tolkning återfinns exempelvis i NJA 2014 s. 499 där domstolen inte identifierar ett specifikt traktat utan gör en samlad bedömning av folkrätten och konstaterar att den svenska rätten är vidare än folkrätten.s. 454
12.Frågan rör bedömningen av storleken på ideellt skadestånd: Lagen är utformad med beaktande av olika diskrimineringsförbud i FNoch Europarådskonventioner, liksom i olika EU-instrument, bl.a. ett stort antal direktiv. Lagen har dock ett bredare tillämpningsområde än vad som följer av unionsrätten och konventionsåtaganden. b) Svag fördragskonform tolkning återfinns exempelvis i NJA 2000 s. 622. Domstolen konstaterar att den svenska rätten reflekterar folkrätten för att definiera innebörden av RB 30:9: Att en person inte får lagföras eller straffas för samma brott mer än en gång (ne bis in idem) brukar uppfattas inte endast som en grundläggande princip inom straffprocessrätten utan även som en sådan viktig rättsstatlig princip som har sin plats bland grundläggande mänskliga fri- och rättigheter. Principen finns således upptagen i bl.a. 1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter och i Europakonventionen genom artikel 4 i dess sjunde tilläggsprotokoll. I intern svensk rätt har principen kommit till uttryck i bestämmelsen i 30 kap. 9 § RB om brottmålsdomens rättskraft (res judicata). Enligt bestämmelsen får, sedan tiden för talan mot en dom gått ut, en fråga om en tilltalads ansvar för en gärning som prövats genom domen, inte tas upp till ny prövning. c) Stark fördragskonform tolkning i kombination med svag görs i NJA 2013 s. 1241. Enligt artikel 8 i Europakonventionen har den enskilde rätt till respekt för sitt hem. Det innebär att det krävs starka skäl för att en bostad ska kunna tas i anspråk. Artikel 8 ska därför beaktas vid den intresseavvägning som ska göras enligt 4 kap. 3 § andra stycket UB. Av betydelse är då också det hänsynstagande till barnets bästa som följer av FN:s konvention år 1989 om barnets rättigheter. I utmätningsordningen ligger således att — i den mån det är möjligt — annan tillgänglig egendom än bostad bör tas i anspråk för betalning av sökandens fordran. Här tolkas artikel 8 i EKMR enligt en stark fördragskonform tolkning. FN:s konvention om barnets rättigheter utgör en del av proportionalitetsprövningen i artikel 8 genom svag fördragskonform tolkning.s. 455
13.”I ljuset av”-principen återfinns i NJA 2013 s. 1143 där man gör en svag fördragskonform tolkning av FN:s konvention om barnets rättigheter i proportionalitetsprövningen av artikel 8 i EKMR som tolkats enligt en stark fördragskonform tolkning: En överflyttning kan, som framgått, även vägras om den inte skulle vara förenlig med grundläggande principer om skyddet för mänskliga fri- och rättigheter. Den enskildes rätt till familjeliv är skyddad av artikel 8 i Europakonventionen; rättigheten gäller i såväl barnets som båda föräldrarnas intresse. Rätten till familjeliv ska tolkas i ljuset av barnkonventionen och 1980 års Haagkonvention. Med undantag för FN:s konvention om barnets rättigheter är domstolarna försiktiga med att tillämpa även svag fördragskonform tolkning. Praxis inom migrationsrätten och straffrätten visar på domstolarnas återhållsamhet. Även vid en såpass tydligt formulerad koppling till folkrätten som när Migrationsöverdomstolen tolkar att ”barnets bästa” i portalparagrafen 10:1 ska genomsyra synen på barnet förblir domstolen begränsad till svag fördragskonform tolkning, se MIG 2009:8: När det gäller barn ska även 1 kap. 10 § utlänningslagen beaktas. Enligt bestämmelsen ska i fall som rör ett barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Bestämmelsen motsvarar 1 kap. 1 § andra stycket andra meningen i 1989 års utlänningslag (1989:529) och har sin bakgrund i Sveriges anslutning till FNkonventionen om barnets rättigheter. I förarbetena till bestämmelsen anförs bl.a. att de humanitära skälen bör kunna vara av något mindre allvar och tyngd för att uppehållstillstånd ska beviljas när barn berörs. Prövningen av barnets bästa kan dock inte i förhållande till utlänningslagstiftningen ges en så långtgående innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn (prop. 1996/97:25 s. 247 f.). d) Stark fördragskonform tolkning av ett folkrättsligt traktat förekommer endast i två fall i materialet. Det gäller dels ett mål från hovrätten, RH 1996:87, dels ett nyligen avgjort mål från Arbetsdomstolen, AD 51/2017. En stark fördragskonform tolkning av FN-traktat återfinns i målet AD 51/2017 som ställer vad som fram till nu har varit en enhetlig praxis i samtliga högsta instanser i en något osäker dager. Arbetsdomstolen signalerar med sin senaste dom en kursändring. Det verkar som att Arbetsdomstolen ger en FN-kommitté (vilken enligt traktatet inte har rättsligt bindande effekt) en likvärdig rättslig ställning som Europadomstolen, alltså både rättsligt bindande effekt och prejudicerande kompetens. För tydlighetens skull ska det påpekas att det är oklart hur man ska förstå domen på just den här punkten eftersom domstolen finner att det inte råder en verklig normkonflikt med det folkrättsliga åtagande och den svenska rätten. Man kan nog i alla fall dra slutsatsen att Arbetsdomstolen signalerat om en kursändring av något slag, från en ytterst restriktiv användning av folkrättsliga instrument till en mer inkluderande inställning och att det utgör en avvikelse från övriga högsta instansers praxis. Sverige har tillträtt FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Genom konventionen erkänner konventionsstaterna rätten till arbete för personer med funktionsnedsättning på lika villkor som för andra och åtar sig att skydda och främja förverkligande av rätten till arbete genom att vidta ändamålsenliga åtgärder för att bl.a. säkerställa att skälig anpassning på arbetsplatsen erbjuds personer med funktionsnedsättning (artikel 27). Med skälig anpassning avses nödvändiga och ändamålsenliga ändringar och anpassningar, som inte innebär en oproportionerlig eller omotiverad börda när så behövs i ett enskilt fall för att säkerställa att personer med funktionsnedsättning på lika villkor som andra kan åtnjuta eller utöva alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter (artikel 2). Konventionens efterlevnad övervakas av Kommittén för rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Enligt kommittén har konventionsstaterna ett visst utrymme för skönsmässiga bedömningar (margin of appreciation) när det gäller att bedöma vilka anpassningsåtgärder som är proportionerliga eller motiverade. Kommittén prövar om de nationella domstolarna gjort en grundlig och saklig bedömning av alla omständigheter som lagts fram, men ifrågasätter inte domstolars bedömningar i enskilda fall med mindre dessa är uppenbart godtyckliga eller innebär att den berörda vägras rättsskydd. Se t.ex. kommitténs yttranden CRPD/C/ 13/D/9/2012 och CRPD/C/15/D/13/2013. Oavsett hur Arbetsdomstolen kommer att utveckla praxis i framtiden när det kommer till icke inhemska rättigheter måste det konstateras att AD 51/2017 är ett betydligt trendbrott. Petra Herzfeld Olsson beskriver Arbetsdomstolen som väldigt restriktivt i sin användning av icke inhemsk rätt överhuvudtaget. Hennes beskrivning av Arbetsdomstolens arbete har tydligt stöd i praxis. Som domstol har den fram till AD 51/2017 förhållit sig ytterst restriktivt till folkrätten.s. 456
14.Som huvudregel använder domstolarna sig inte av folkrätten utanför europarätten vid lagprövning (undantag RH 1996:87 och möjligtvis AD 51/2017). I RH 1996:87 finner hovrätten att begreppet barn i brottsbalken 16:10(a) inte ska tolkas enligt dess könsmognad utan harmonisera med FN:s konvention om barnets rättigheter: Mot den bakgrunden bör begreppet "barn" i 16 kap. 10 a § brottsbalken enligt hovrättens mening ges en tolkning som harmonierar med den i konventionen angivna 18-årsregeln. I de fall där det måhända kan ifrågasättas om inte i vart fall den fysiska könsmognadsprocessen är avslutad men där den unges ålder uppenbart understiger 18 år, bör det således anses att det är fråga om ett barn i lagrummets mening. Trots RH 1996:87 är slutsatsen att praxis ska tolkas i dess motsats, vilket NJA 2005 s. 80 visar. Tingsrätten i NJA 2005 s. 80 följde samma resonemang som RH 1996:87 med en stark fördragskonform tolkning: Lagstiftarens intentioner med den aktuella bestämmelsen var att den skulle leda till att det inte skapades gränsdragningsproblem. I detta mål har förhållandet blivit det omvända. Enligt FN-konventionen om barnets rättigheter (artikel 1) avses med barn varje människa under 18 år. Som framgått gäller i Sverige i fråga om ansvar för barnpornografibrott den definitionen att med barn skall anses den vars pubertetsutveckling inte är fullbordad, eller den som, när det framgår av bilden och omständigheterna i övrigt, är under 18 år. Den faktiska åldern är således inte avgörande för bedömningen. Detta innebär att den som utnyttjar unga flickors ungdomliga oförstånd och mot betalning lockar dem att medverka i pornografiska filmer undgår ansvar då det inte går att av bilderna klart fastställa att någon av flickorna verkligen är under 18 år. HD å sin sida använde över huvud taget inte en fördragskonform tolkning utan följde tydligt inhemsk rätt och könsmognadskriteriet vid bedömningen av barnkriteriet: Av det anförda följer att den omständigheten att målsägandena var under 18 år och att L-O.F. kände till detta inte ensam kan läggas till grund för straffansvar enligt det aktuella lagrummet. Under dessa förhållanden kan L-O.F. inte dömas för barnpornografibrott. Hovrättens dom skall därför fastställas. Sammanfattningsvis är praxis förvånansvärt enhetlig och systematisk i sin distinktion mellan europarätt och folkrätt när det kommer till fördragskonform tolkning, både som terminologi och som metod. De två undantagen studien funnit i RH 1996:87 och AD 51/2017 ska behandlas med försiktighet och för stunden snarare ses som undantagen som bekräftar regeln än som bevis på en alternativ regel.s. 458