1.Den dispositiva rättens regel om solidariskt ansvar ger ibland resultat som inte är önskvärda. Det finns därmed anledning att undersöka hur långt på vägen det går att komma fram till en lösning med stöd av gällande regler. En första möjlighet vore att sänka tröskeln genom generös tolkning och anta att ansvaret ska vara delat. Den dispositiva huvudregeln skulle därmed få vika i fler fall. Innehåller avtalet uttrycket en för alla och alla för en eller likvärdiga formuleringar, står denna väg inte öppen, men i avsaknad av sådan avtalsreglering vore det kanske möjligt att tolka sig ur det solidariska ansvaret. Regeln i 2 § skuldebrevslagen är trots allt bara en presumtionsregel.s. 432
2.Det vore emellertid närmast självmotsägande, att å ena sidan hävda att de som skrivit på åtagandet inte övervägt att ansvaret skulle kunna komma att bli solidariskt och å andra att de givit uttryck för en vilja att avtala sig ur det solidaransvar, som de inte varit medvetna om skulle inträda. Möjligen kunde man fästa sig vid uttrycket i förarbetena till lagen, att om omständigheterna visar att delat ansvar var avsett, så skulle presumtionen om solidariskt ansvar brytas. Ser förhållandena för borgenären ut så, att det framstår som om var gäldenär bara svarar för en del av skulden, så skulle alltså ansvaret bli delat. Frågan är dock vilka dessa omständigheter skulle vara som så säkert kan sägas bryta presumtionen.s. 432
3.Tar man situationen i NJA 1999 s. 408 som exempel och antar att beskrivningen av vilka roller make och hustru hade i företaget återges riktigt i referatet, inställer sig frågan om banken borde ha gått in och ställt frågor till de två för att klargöra i vilken mån de verkligen tänkt sig att båda skulle vara primärt solidariskt ansvariga borgensmän för hela penningskulden. Inget i de uppgifter som finns allmänt tillgängliga skvallrade om att hustrun skulle ha haft någon ”underordnad ställning”, utan tvärtom var hon hälftenägare till bolaget och därtill ansvarig för bolagets bokföring. En statistisk sanning är heller inte nödvändigtvis något som utan undersökning kan läggas till grund för jämkningen, eftersom bedömningen av oskäligheten utgår från individen. Det vore ju för övrigt rent fördomsfullt att exempelvis utifrån de både gäldenärernas eller borgensmännens kön utgå från att den ena var överordnad den andra, för de verkliga förhållandena kan ju i just detta fall vara omvända eller ett så jämställt förhållande som över huvud taget är tänkbart. Egentligen har en utomstående ofta inget annat att gå på för att avgöra om styrkeförhållandena mellan parterna i en relation är ojämna än deras egna uppgifter. Men är det inte otänkbart att ställa frågan till de två: ”Hur är styrkeförhållandena mellan er? Har ni verkligen samma möjligheter till insyn och att påverka verksamheten?” Och även om svaret skulle bli att styrkeförhållandena var olika och att den ena hade större möjligheter till insyn och att påverka bolagets utveckling, leder detta då nödvändigtvis till ett på visst sätt delat ansvar i stället för ett solidariskt?s. 432
4.En andra möjlighet vore att det solidariska ansvaret under vissa förutsättningar övergick till att bli delat, även om det från början varit solidariskt. Som framgår av praxis kan en mängd orsaker läggas till grund för att ett ursprungligen solidariskt ansvar bryts och övergår till att bli delat. Kanske skulle en sådan princip ha störst möjlighet att få fäste i de situationer när borgenären inte kan antas få en reellt sämre rättsposition genom att det solidariska ansvaret bryts. Ett delat ansvar innebär ju inte att skulden försvinner, utan att borgenären endast kan kräva ut en viss del av skulden av var och en av gäldenärerna eller borgensmännen. Om den ena maken i realiteten är den som har hela betalningsförmågan och den andra mer för formens skull satts in som medlåntagare eller medborgensman, skulle en uppdelning av ansvaret inte nödvändigtvis innebära någon verklig förändring av borgenärens möjlighet att få fullt betalt.s. 433
5.Det gemensamma problemet med båda nu framförda lösningar är att det inte framgår hur ansvaret ska vara delat. Strävan är att ansvaret för skuldförhållandet ska motsvara den verkliga vinsten internt mellan gäldenärerna. Ska en parts mindre möjligheter till insyn eller att påverka läggas till grund för ett minskat eller ojämnt delat ansvar, måste det gå att finna principer för hur skevdelningen ska ske. Skillnaden mot att i stället jämka förpliktelsen med stöd av 36 § avtalslagen är kanske i praktiken inte så stor, men principiellt är det en annan operation att fastställa ansvar efter nyttan som gäldenären haft av lånet och att jämka det på grund av att betalningsansvaret blivit för betungande för en av gäldenärerna.s. 433
6.En tredje möjlighet vore att med stöd av 36 § avtalslagen jämka mer för den som haft lägre insikt om skuldförhållandet på det sätt som tingsrätt och hovrätt gör i NJA 1999 s. 408, även om Högsta domstolen i just det fallet satte ansvaret lika för de två. I teknisk mening måste dock en skev jämkning grundas i att oskäligheten var större för den ena gäldenären än den andra och förutsättningarna för att ansvaret sattes olika måste anges noga och inte grundas på ”ömkansvärde”. Det vore exempelvis möjligt att tänka sig att om bara den ena gäldenären kreditprövats eller om information om villkoren för krediten bara lämnats till en av gäldenärerna, så skulle detta kunna utgöra mer objektiva skäl att jämka, givetvis under förutsättning att den bristande kreditprövningen eller att den uteblivna informationen medverkat till den uppkomna oskäligheten. Brister i skyldigheten att kreditpröva eller lämna viss information kunde därmed tänkas utgöra grund för jämkning.s. 433
7.Enligt 6 § konsumentkreditlagen (2010:1846) ska kreditgivaren iaktta god kreditgivningssed i förhållande till kredittagaren och enligt 8 § lämna information om vilket slags kredit det är fråga om. Vad som avses med god sed fylls ut av Konsumentverkets allmänna råd om konsumentkrediter (KOVFS 2011:1) och Finansinspektionens allmänna råd om krediter i konsumentförhållanden (FFFS 2014:11). Under punkt 2.2.4 i KOVFS 2011:1 framgår bland annat att kredittagaren ska utforma informationen om krediten ”på sådant sätt att konsumenten genom att ta del av den ska ha möjlighet att förstå kreditavtalets innebörd, bedöma nyttan av att ingå kreditavtalet, jämföra olika alternativ och förstå de ekonomiska konsekvenser som kan följa av kreditavtalet”. Om det behövs, ska kreditgivaren dessutom ”förklara innebörden av informationen, besvara de frågor som konsumenten kan ha och försäkra sig om att konsumenten har förstått informationen”. Enligt 5 kapitlet i FFFS 2014:11 bör kreditgivaren skriftligen informera borgensmannen ”i vilken situation borgensmannen kan tvingas infria sitt borgensåtagande” och ”eventuell rätt för kreditgivaren att efter fritt val kräva hela betalningen av en eller flera av borgensmännen.”s. 434
8.Uppfyller inte kreditgivaren denna informationsskyldighet, finns emellertid ingen civilrättslig rättsföljd angiven i konsumentkreditlagen. I stället hänvisar 11 § konsumentkreditlagen till marknadsföringslagen (2008:486), där rättsföljderna av brott mot informationsplikten finns. Reglerna i marknadsföringslagen ger emellertid inte gäldenären rätt ens till skadestånd förrän kreditgivaren ålagts av tillsynsmyndigheten att lämna informationen. Först då näringsidkaren bryter mot detta föreläggande, uppkommer en rätt till skadestånd. Rätten till skadestånd är också den enda sanktionen och marknadsföringslagen ger inget stöd för att förändra eller upphäva enskilda kreditvillkor i avtalet som att ansvaret ska vara solidariskt. Eftersom borgensåtaganden faller utanför konsumentkreditlagens reglering, finns ingen direkt koppling alls till marknadsföringslagen.s. 434
9.Konsumentkreditlagen innehåller även en förpliktelse att genomföra en kreditprövning. Den regel som uppställs i 12 § konsumentkreditlagen fylls ut av råd i KOVFS. Kreditprövningen kan ske på olika sätt, men om båda makar upptar lån tillsammans eller går i borgen för samma åtagande, kommer hushållets totala betalningsförmåga vara av betydelse. Det kan noteras att kreditprövningen enligt FFFS 2014:11 kapitel 2 bör ”grundas på ett skriftligt underlag eller på andra tillförlitliga uppgifter” och, underförstått, inte osäkra uppgifter eller rena gissningar. En kritisk reflektion till denna rekommendation är dock att den åter betonar det synliga och officiella och frågan är om gäldenärernas uppgifter om deras inre relation är en sådan tillförlitlig uppgift. I KOVFS 2011:1 sägs under 2.3.2 att om ”den kreditsökande ingår i ett hushåll med flera personer bör i lämplig utsträckning hela hushållets ekonomi beaktas.” När paret går i borgen, innehåller FFFS 2014:11 i 5 kapitlet rekommendationen att kreditgivaren ”bör pröva borgensmannens nuvarande och framtida återbetalningsförmåga och beakta hans eller hennes övriga ekonomiska förpliktelser”. Möjligen ligger i det sista även ett uttryck för att borgensmannens åtaganden mot make, sambo eller barn bör beaktas av kreditgivaren innan borgensåtagandet accepteras som säkerhet. I Konsumentverkets råd är det dock tydligt att makarna ses som en enhet och att intjänade pengar flyter mellan dem. Oförmåga hos den ena maken att betala kan förväntas bli kompenserad av den andra i den mån det är ekonomiskt möjligt. Detta är säkerligen en realistisk beskrivning av hur det fungerar i många hushåll men detta talar närmast för att se de båda makarna som solidariskt ansvariga och mot att se dem som individer med potentiellt olika ansvar.s. 435
10.Även om dessa råd ser ut att ge grund för att justera ansvaret för en av två solidariskt ansvariga gäldenärer, kanske rent av låta det solidariska ansvaret falla, så är detta inte omedelbart bindande regler. Brister kreditgivaren i att uppfylla sin förpliktelse att lämna information eller avstår från att genomföra en kreditprövning, saknas egentlig rättsföljd som direkt påverkar kreditavtalet. Visserligen antyds en sådan möjlighet att jämka förpliktelsen på grund av bristande kreditprövning i NJA 1996 s. 3 som också upprepas i NJA 1999 s. 304, men i båda fallen med inskränkningen att jämkning bara kan komma ifråga i undantagsfall. Synsättet verkar därtill närmast ha skärpts i senare lagstiftning. I förarbetena till nu gällande konsumentkreditlag omtalas de två rättsfallen och möjligheterna att jämka på grund av bristande kreditprövning på följande sätt: En utgångspunkt bör enligt regeringen vara att den som väljer att ingå ett kreditavtal sätter sig in i avtalets konsekvenser och överväger dess följder. Som Högsta domstolen konstaterat i rättsfallen NJA 1996 s. 3 och NJA 1999 s. 304 får man förutsätta att en lånesökande normalt är insatt i sina egna ekonomiska förhållanden och själv kan bedöma om han eller hon har förutsättningar att återbetala krediten. Det är också lånesökanden som själv bestämmer hur han eller hon vill använda sina ekonomiska resurser och vilka ekonomiska risker som kan tas. Det ligger därmed nära till hands att låta kredittagaren bära konsekvenserna av att övervägandena och bedömningarna inte infrias. Endast i mer sällsynta undantagsfall framstår det som befogat att, som i Högsta domstolens praxis, låta kreditgivaren drabbas av den bristande återbetalningsförmågan. Trots alla dessa rekommendationer och regelliknande råd från tillsynsmyndigheterna, erbjuder gällande rättsregler alltså knappast något egentligt skydd för gäldenären när kreditprövningen varit dålig, annat än i ”sällsynta undantagsfall”. Som framgår av NJA 1997 s. 524 och NJA 1999 s. 408 skyddas borgensmän när kreditprövningen av dem varit dålig, men borgensmännen kan inte påräkna sig jämkning bara på den grunden att det fanns brister i kreditprövningen av huvudgäldenären. Uttalandena av både majoriteten och minoriteten i NJA 1999 s. 408, att det var tillräckligt att det fanns möjlighet att skaffa sig information, talar för att styrkeförhållandena inte har en självständig betydelse vid avgörandet hur jämkningen konkret ska göras. Den formella möjligheten att ha insyn och påverka, inte den faktiska, utgör grunden för bedömningen om jämkningen bör vara större för den ena borgensmannen än den andra. Alla dörrar ut verkar stängda.s. 435