Floodgates-argumentet, eller dammluckeargumentet, har nyligen i Sverige tagit steget från den akademiska litteraturen in i rättstillämpningen. HD uttrycker sig på följande sätt i NJA 2014 s. 272 (som rörde en aktiebolagsrättslig ansvarsfråga): ”Restriktiviteten [med att ersätta ren förmögenhetsskada i utomobligatoriska förhållanden] har bl.a. att göra med vad som i angloamerikansk rättspraxis och rättslitteratur har kallats för the floodgate argument (översvämningsargumentet, även kallat dammlucksargumentet respektive flodvågsargumentet). Detta vilar på överväganden av olika slag. Ett gäller behovet av förutsebarhet sett från skadegörarens (och eventuell försäkringsgivares) sida. Ett annat övervägande rör den betungande ersättningsskyldighet som ett ansvar skulle kunna föra med sig för denne, bl.a. på grund av bristande proportionalitet mellan den skadegörande händelsen och ansvarets omfattning. Ytterligare ett övervägande avser de hanteringsmässiga svårigheter som ett ansvar mot en mycket stor krets skadelidande skulle kunna föra med sig.” Argument av det här slaget har fått fäste i flera rättsordningar, kanske främst i USA (både i federal och delstatlig rätt, se Toby J. Stern, Federal Judges and Fearing the ”Floodgates of Litigation”, 6 Journal of Constitutional Law, s. 377 ff. (och särskilt n. 6). Jag är för egen del skeptisk mot Floodgates-argument av det här slaget, som alltså radar upp anledningar som talar emot ansvar utan att samtidigt beakta att det kan finnas skäl som talar för. Det kan naturligtvis finnas intresse av att skydda den vårdslösa skadevållaren, eller ersättningssystemet, men det är för mig besynnerligt hur den skadelidandes intressen inom ramen för detta argument tenderar att helt glömmas bort. Annorlunda uttryckt: Rätten (eller rättigheten) att genom rättsordningens försorg kunna utkräva ansvar från en skadevållare kan inte, eller bör inte kunna, påverkas av att det finns många andra skadelidande eller möjliga skadelidande. Som den amerikanske domaren Marshall uttryckte det för drygt tvåhundra år sedan: “[t]he very essence of civil liberty certainly consists in the right of every individual to claim the protection of the laws, whenever he receives an injury”, Marbury v Madison, 5 US (1 Cranch) 137, på s. 163 (1803). Därtill är uttrycket oprecist, det har blivit, som Marin Levy framhållit, närmast en egen juridisk trop (”legal trope”), Levy, cit. nedan, på s. 1015 f. Se för några infallsvinklar på frågan om de av HD refererade verken Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada, Stockholm 1987, s. 131 ff. och Håkan Andersson, Trepartsrelationer i skadeståndsrätten, Uppsala 1997, s. 31 ff., jfr bl.a. Lena Sisula-Tulokas, Ren ekonomisk skada, Helsingfors 2012, s. 57 f. och 192 f. Se vidare ur ett europeiskt perspektiv Jaap Spier (red.), The Limits of Liability: Keeping the Floodgates Shut, Haag 1996 och Jaap Spier (red.) The Limits of Expanding Liability, Haag 1995 och för en djup diskussion om argumentets egentliga mening och dess normativa bas, Marin K. Levy, Judging the Flood of Litigation, 80 University of Law Review, s. 1008 ff. (2013) (Levy fokuserar på systemaspekterna, snarare än omsorgen om skadevållaren). Min egen inställning uttrycktes av Prosser redan 1939, ”It is the business of the law to remedy wrongs that deserve it, even at the expense of a ”flood of claims”; and it is a pitiful confession of incompetence of any court of justice to deny relief upon the ground that it will give the courts too much work to do”, William Prosser, Intentional Infliction of Mental Suffering: A New Tort, 37 Michigan Law Review, s. 874 ff., på s. 877 (1939).
Hänvisas från p. 8 (s. 823)
1.Den första kategorin har sitt ursprung i rättsutvecklingen rörande skadeståndsansvaret för vårdslösa värderingsintyg gentemot annan än kontraktspart. Denna ansvarsform etablerades i rättstillämpningen genom NJA 1987 s. 692 (Kone Invest). Den fick senare en förlängning i NJA 2001 s. 878 (Ljungkvist-bolagen). Efter det har situationen inte varit föremål för HD:s prövning.s. 822
2.Båda rättsfallen handlade om samma ansvarsfråga: vårdslöshetsansvaret avseende värderingsintyg författade av professionella fastighetsvärderingsmän. Värderingsintygen hade i båda fallen vidare använts som underlag för kreditgivning. En ytterligare gemensam förutsättning för båda fallen var att inget avtal förelåg mellan kreditgivaren och värderingsföretaget — det ansvar som hävdades av kreditgivaren var alltså i båda fallen utomobligatoriskt.s. 822
3.Genom 1987 års avgörande konstaterades att redan vid vårdslöshet, utan någon brottslig gärning, så kunde ett ansvar för ren förmögenhetsskada föreligga för ett värderingsföretag under förutsättning att den skadelidande haft en befogad tillit till värderingsintyget.s. 822
4.I dessa fall har HD i en strävan att hitta begränsande principer när nu frånsteg gjordes från den allmänna inskränkningen till brottsliga handlingar anammat Jan Kleinemans formulerade tillitsteori på de rena förmögenhetsskadornas område. Skadestånd utgår enligt denna teori enbart för det fall den skadelidande haft en befogad faktisk tillit till den aktuella informationen (intyget).s. 822
5.Bedömningen görs i dessa fall i två led. Först prövas om informationen faktiskt påverkat den disposition som ledde till skadan genom att den skadelidande förlitade sig på den. Därefter undersöks om det var befogat av den skadelidande att förlita sig på informationen. Denna begränsande princips betydelse utvecklades i 2001 års fall, där ansvar inte ansågs föreligga eftersom kreditgivaren enligt HD inte hade haft en befogad tillit till intyget. I det senare fallet var intyget försett med förbehåll som borde ha föranlett ytterligare kontroller.s. 822
6.Vad är det då som är kännetecknande för de situationer som kan ge ersättning enligt Kone-principen? Det beror på vilket perspektiv man intar. Om man, som Jan Kleinman har gjort i ett flertal sammanhang, utgår från ansvarsgrunden är det tolkningen av den befogade tillitens princip som blir mest intressant. Ett mer övergripande förhållningssätt är att analysera ämnet utifrån perspektivet av ett informationsansvar.s. 823
7.Ett ytterligare förhållningssätt utgår från en typisering av vilka omständigheter som kan ge upphov till ansvar. Det är också vad HD har gjort i senare avgöranden. I NJA 2015 s. 899 beskrivs således Konefallet som ett exempel på en ”kvalificerad tillitssituation”. Det är med detta synsätt inte fastighetsvärderingssituationen i sig som tas som kännetecken för Kone-fallet utan den särskilda tillit som den skadelidande hade i den aktuella situationen.s. 823
8.HD:s formulering öppnar upp den principiella argumentationen i 1987 års dom för en vidare tillämpning än bara för fastighetsvärderingssituationer. Samtidigt görs en begränsning genom att det krävs att tilliten är kvalificerad, vilket minskar risken för en Floodgatesutveckling som av vissa framhålls som ett motargument mot att utveckla ersättningsmöjligheten vid ren förmögenhetsskada.s. 823