1.En given utgångspunkt för en diskussion om avgöranden som fattats i plenum är nu gällande reglering. 3 kap. 6 § rättegångsbalken anger som bekant två olika fall då en dömande avdelning av Högsta domstolen får hänskjuta ett mål eller en viss fråga i målet till plenum. Det första fallet är att den rådande meningen vid överläggningen visar sig avvika från en rättsgrundsats eller lagtolkning som tidigare har antagits av Högsta domstolen (nedan kallat ändringsplenum). Det andra är att det är av särskild betydelse att målet eller en viss fråga avgörs av domstolen i dess helhet (nedan kallat betydelseplenum). Som enda exempel på det senare nämns i förarbetena att målet rör en kontroversiell fråga, som visat sig ofta komma upp i praktiken, där det kan befaras att samma fråga snart kommer upp på en annan avdelning och att uppfattningen där skulle bli en annan. Dvs. när det finns en risk att plenum ändå snart skulle behöva hållas.s. 800
2.Det exempel som nämns i förarbetena på när ett betydelseplenum skulle kunna hållas ter sig för min del något främmande. Såvitt jag vet så har det, förutom i två fall under 1970-talet, inte heller hänskjutits något mål till plenum av ett sådant skäl som anges i exemplet sedan möjligheten infördes år 1972. Vidare är jag osäker på om något mål eller viss fråga alls har hänskjutits med hänvisning till att det skulle vara av särskild betydelse att den avgörs av Högsta domstolen i sin helhet på grund av frågans vikt i sig. Tvärtom synes en hel del plenum ha behandlat frågor som knappast kan sägas ha varit av ingripande betydelse för rättskipningen eller för rättssystemets enhetlighet, se t.ex. NJA 1980 s. 320 som gällde frågan om en frist för klander av bodelning kunde återställas och NJA 1988 s. 329 som gällde resekostnadsersättning till rättsläkare som vittnat i tjänsten. Den normativa effekten av domstolens avgöranden förefaller emellertid vara större när det gäller de senaste årens plenimål.s. 800
3.Det finns fall där ett betydelseplenum möjligen kunde ha övervägts på grund av frågans vikt (t.ex. när det gällde frågan huruvida resning, vid sidan av rättegångsbalkens regler, skulle kunna beviljas när någon hade dömts för skattetillägg och i annat förfarande hade påförts skattetillägg avseende samma oriktiga uppgift samt frågan om staten kunde bli ersättningsskyldig för ideell skada vid en överträdelse av förbudet i 2 kap. 7 § regeringsformen). Möjligheten borde främst övervägas vid sådana typer av avgöranden där det kan komma att sättas i fråga om Högsta domstolen utövar sin dömande makt utöver vad som är lämpligt, men även andra typfall kan tänkas (se t.ex. NJA 2011 s. 444). Men en förklaring (förutom att ledamöterna inte tidigare har varit med om ett sådant plenum) är förmodligen att tanken på att hänskjuta frågan drabbar den dömande avdelningen, om alls, först när behandlingen av målet har kommit så långt att det ter sig olämpligt. Dessutom spelar det nog in att tanken på plenum i sig knappast lockar, i vart fall inte när det rör sig om en fråga som uppfattas som kontroversiell.s. 800
4.Regeln om plenum är fakultativ (”får rätten besluta att målet… ska avgöras av Högsta domstolen i dess helhet”). Inom Högsta domstolen anses det dock att en ändring av en entydig rättsgrundsats eller lagtolkning som antagits av domstolen i ett tidigare avgörande fordrar plenum.s. 801
5.Men det gäller inte helt utan undantag. Ett sådant är NJA 2003 s. 555. Högsta domstolen ändrade då vad som slagits fast i en varumärkesrättslig fråga i NJA 1990 s. 469 med hänvisning till att Sverige efter inträdet i EU hade att beakta ett EU-direktiv på varumärkesområdet samt till EU-domstolens praxis — som gick i en annan riktning än Högsta domstolens tidigare avgörande. Det hade då varit en överloppsgärning att hänskjuta målet till plenum. Ett annat exempel är NJA 2009 s. 586, som rörde värdegränsen mellan stöld och snatteri, dvs. en lagtolkning, där domstolen använde samma utgångspunkt som i det tidigare fallet NJA 1990 s. 743 när domstolen höjde värdegränsen med hänvisning till penningvärdeförändringen. Formellt kan man se det senare fallet som en ändrad lagtolkning, men i realiteten var det inte fråga om något ändrat synsätt. På motsvarande sätt förhöll det sig i rättsfallet NJA 2003 s. 339. Fallet gällde Rohypnol och frågan var om det förelåg sådan ny kunskap om farligheten av den aktiva substansen att det motiverade att gränsen, vid ett rent mängdresonemang, mellan narkotikabrott och grovt narkotikabrott (fallet rörde varusmuggling av narkotika) ändrades. Högsta domstolen ansåg det visat att Rohypnol var betydligt farligare än vad som funnits anledning att anta vid tiden för domstolens avgörande i NJA 1998 s. 24.s. 801
6.Ett utrymme för praxisändring utan ändringsplenum av nu angivna typer av skäl är knappast kontroversiellt och måste naturligtvis finnas. Och att Högsta domstolen i ett nytt avgörande preciserar räckvidden av en tidigare antagen rättsgrundsats är enligt min uppfattning inte ett fall som fordrar plenum. Däremot ställer jag mig, av skäl som framgått ovan, något frågande till en förbehållslös uppfattning att Högsta domstolen utan plenum kan avvika från en tidigare antagen rättsgrundsats eller en preciserad lagtolkning. Det förekommer emellertid avgöranden som i praktiken saknar en fastlagd rättsgrundsats eller angiven lagtolkning. Fallen har då ofta mer karaktären av en vägledning om en metod för att angripa ett rättsligt problem (se t.ex. NJA 2017 s. 318 I och II som rör bevisvärdering i mål om sexualbrott). Både i sådana fall och i fall då den dömande avdelningen i ett tidigare avgörande har haft ett rättsligt resonemang som utgångspunkt för en rättsgrundsats eller lagtolkning, är domstolens ledamöter i allmänhet angelägna om att inte utan vidare avvika från vad domstolen tidigare har anfört eftersom det kan skada domstolens auktoritet. I dessa fall kan det dock inte sägas vara fel att utan plenum företa förändringar; någon formell eller informell prejudikatbundenhet finns då inte.s. 801
7.Slutsatsen är att det måste — som regleringen i 3 kap. 6 § också indikerar — finnas ett visst utrymme för ändring av en tidigare antagen rättsgrundsats eller gjord lagtolkning utan att kalla till ändringsplenum fastän domstolens ledamöter principiellt anser att en sådan ändring fordrar plenum. Utrymmet begränsas av att det måste föreligga särskilda skäl av det slag som exemplifierats ovan. Att lämplighetsfrågan huruvida målet eller en viss fråga ska avgöras i ett betydelseplenum måste vara fakultativ säger sig självt.s. 802