Stycket

1.3.1 Rättsliga utgångspunkter Innan Sverige anslöt sig till EKMR saknades det i svensk rätt någon uttrycklig rättighet för den tilltalade att vara passiv under det straffrättsliga förfarandet. Tvärtom utgår svensk rätt från att den tilltalades passivitet kan tillmätas bevisvärde, vilket framgår av 35 kap. 4 § RB. Bestämmelsen föreskriver bl.a. att om en part underlåter att besvara en framställd fråga ska domstolen pröva vilken bevisverkan detta ska få. Genom Europadomstolens praxis står det dock klart att en ordagrann tolkning av 35 kap. 4 § RB inte är möjlig. En sådan tolkning har heller inte förutsatts i förarbetena. Europadomstolens praxis måste under alla omständigheter ytterligare anses ha begränsat möjligheterna för domstolen att med stöd av bestämmelsen tillmäta den tilltalades tystnad bevisverkan. Detta gäller exempelvis genom de krav som uppställts vad gäller stark bevisning och andra typer av säkerhetsgarantier. 3.2 Relevanta avgöranden från Högsta domstolen Det finns, åtminstone till min vetskap, endast fyra rättsfall från HD där det kan sägas att en förklaringsbörda har aktualiserats. Dessa är NJA 1984 s. 520 (”Målet om vårdslös skatteuppgift”), NJA 2001 s. 551 (”Privatinförselmålet”), NJA 2001 s. 570 (”Opiummålet”) och NJA 2013 s. 931 (”Resningsmålet”). I de tre förstnämnda målen nämns förvisso inte uttrycket förklaringsbörda i HD:s domskäl, men HD bekräftade i 2013 års fall att det i dessa fall aktualiserats en förklaringsbörda. Ytterligare ett rättsfall av betydelse för förklaringsbördan är NJA 2015 s. 702 (”Balkongmålet”). HD diskuterar i sina domskäl bevisvärdering av den tilltalades tystnad och dennes felaktiga uppgifter, två viktiga frågor för förklaringsbördan. Även i HD:s två domar den 13 april 2017 i mål nr B 4648-16 respektive B 4663-16 har HD uttalat sig om felaktiga uppgifters betydelse i bevishänseende. Dessa rättsfall är därför också viktiga för en analys av förklaringsbördan. 3.3 Förklaringsbördan uppstår i förhållande till påståenden från åklagaren Det måste anses relativt okontroversiellt att påstå att förklaringsbördan handlar om att den tilltalade har att förklara en viss bevisomständighet som åklagaren åberopat och att den tilltalades misslyckande med detta läggs denne till last i bevishänseende. Det kan nämligen konstateras att gemensamt för samtliga av de HD-avgöranden där en förklaringsbörda har aktualiserats är att så har skett i förhållande till påståenden från åklagarsidan. I vissa delar av doktrinen finns dock även företrädare för uppfattningen att förklaringsbördan uppstår i förhållande till avvikelser mellan en utsaga som den tilltalade lämnat i polisförhör respektive huvudförhandling. Den tilltalade anses då behöva lämna en godtagbar förklaring till denna avvikelse och om så inte görs kan detta enligt 35 kap. 4 § RB få bevisverkan. Även i underrättspraxis synes det som om denna typ av avvikelse har ansetts vara relevant för förklaringsbördan. Det finns inte något uttryckligt stöd för detta i HD:s avgöranden. Av HD:s praxis och doktrin följer i stället att det s.k. konstanskriteriet, att en berättelse inte ändras under utredningens gång, har att göra med värderingen av utsagan. Finns det godtagbara förklaringar till en eventuell avvikelse är det inte säkert att bevisvärdet av utsagan påverkas negativt. 3.4 Förklaringsbördan inbegriper både tystnad och icke trovärdiga förklaringar En viktig fråga är om förklaringsbördan omfattar både den tilltalades tystnad och dennes icke trovärdiga förklaringar. Att så är fallet är enligt min uppfattning den härskande uppfattningen i underrättspraxis. I doktrinen synes det som om det i vissa fall görs skillnad mellan dessa situationer. Av HD:s avgöranden står det klart att åtminstone tystnaden inbegrips i förklaringsbördan. Härvid kan exempelvis pekas på NJA 1984 s. 520 (”Målet om vårdslös skatteuppgift”). I det målet hade den tilltalade underlåtit att ge en förklaring till omständigheten att ett visst belopp upptagits på en slagremsa för ingående mervärdesskatt, men för vilket underlag inte hade påträffats vid revisionen.s. 657