1.3.1 Rättsliga utgångspunkter Innan Sverige anslöt sig till EKMR saknades det i svensk rätt någon uttrycklig rättighet för den tilltalade att vara passiv under det straffrättsliga förfarandet. Tvärtom utgår svensk rätt från att den tilltalades passivitet kan tillmätas bevisvärde, vilket framgår av 35 kap. 4 § RB. Bestämmelsen föreskriver bl.a. att om en part underlåter att besvara en framställd fråga ska domstolen pröva vilken bevisverkan detta ska få. Genom Europadomstolens praxis står det dock klart att en ordagrann tolkning av 35 kap. 4 § RB inte är möjlig. En sådan tolkning har heller inte förutsatts i förarbetena. Europadomstolens praxis måste under alla omständigheter ytterligare anses ha begränsat möjligheterna för domstolen att med stöd av bestämmelsen tillmäta den tilltalades tystnad bevisverkan. Detta gäller exempelvis genom de krav som uppställts vad gäller stark bevisning och andra typer av säkerhetsgarantier. 3.2 Relevanta avgöranden från Högsta domstolen Det finns, åtminstone till min vetskap, endast fyra rättsfall från HD där det kan sägas att en förklaringsbörda har aktualiserats. Dessa är NJA 1984 s. 520 (”Målet om vårdslös skatteuppgift”), NJA 2001 s. 551 (”Privatinförselmålet”), NJA 2001 s. 570 (”Opiummålet”) och NJA 2013 s. 931 (”Resningsmålet”). I de tre förstnämnda målen nämns förvisso inte uttrycket förklaringsbörda i HD:s domskäl, men HD bekräftade i 2013 års fall att det i dessa fall aktualiserats en förklaringsbörda. Ytterligare ett rättsfall av betydelse för förklaringsbördan är NJA 2015 s. 702 (”Balkongmålet”). HD diskuterar i sina domskäl bevisvärdering av den tilltalades tystnad och dennes felaktiga uppgifter, två viktiga frågor för förklaringsbördan. Även i HD:s två domar den 13 april 2017 i mål nr B 4648-16 respektive B 4663-16 har HD uttalat sig om felaktiga uppgifters betydelse i bevishänseende. Dessa rättsfall är därför också viktiga för en analys av förklaringsbördan. 3.3 Förklaringsbördan uppstår i förhållande till påståenden från åklagaren Det måste anses relativt okontroversiellt att påstå att förklaringsbördan handlar om att den tilltalade har att förklara en viss bevisomständighet som åklagaren åberopat och att den tilltalades misslyckande med detta läggs denne till last i bevishänseende. Det kan nämligen konstateras att gemensamt för samtliga av de HD-avgöranden där en förklaringsbörda har aktualiserats är att så har skett i förhållande till påståenden från åklagarsidan. I vissa delar av doktrinen finns dock även företrädare för uppfattningen att förklaringsbördan uppstår i förhållande till avvikelser mellan en utsaga som den tilltalade lämnat i polisförhör respektive huvudförhandling. Den tilltalade anses då behöva lämna en godtagbar förklaring till denna avvikelse och om så inte görs kan detta enligt 35 kap. 4 § RB få bevisverkan. Även i underrättspraxis synes det som om denna typ av avvikelse har ansetts vara relevant för förklaringsbördan. Det finns inte något uttryckligt stöd för detta i HD:s avgöranden. Av HD:s praxis och doktrin följer i stället att det s.k. konstanskriteriet, att en berättelse inte ändras under utredningens gång, har att göra med värderingen av utsagan. Finns det godtagbara förklaringar till en eventuell avvikelse är det inte säkert att bevisvärdet av utsagan påverkas negativt. 3.4 Förklaringsbördan inbegriper både tystnad och icke trovärdiga förklaringar En viktig fråga är om förklaringsbördan omfattar både den tilltalades tystnad och dennes icke trovärdiga förklaringar. Att så är fallet är enligt min uppfattning den härskande uppfattningen i underrättspraxis. I doktrinen synes det som om det i vissa fall görs skillnad mellan dessa situationer. Av HD:s avgöranden står det klart att åtminstone tystnaden inbegrips i förklaringsbördan. Härvid kan exempelvis pekas på NJA 1984 s. 520 (”Målet om vårdslös skatteuppgift”). I det målet hade den tilltalade underlåtit att ge en förklaring till omständigheten att ett visst belopp upptagits på en slagremsa för ingående mervärdesskatt, men för vilket underlag inte hade påträffats vid revisionen.s. 657
2.HD:s avgörande i NJA 2013 s. 931 (”Resningsmålet”) ger ett starkt stöd för uppfattningen att förklaringsbördan, utöver tystnaden, även inbegriper den tilltalades icke trovärdiga förklaringar. Bakgrunden till resningsärendet var att den tilltalade frikänts både i tingsrätten och hovrätten från anklagelserna om mord på en person vars kropp vid tidpunkten för dessa prövningar ännu inte återfunnits. Hovrättens dom vann laga kraft. Sedan kroppen påträffats ansökte åklagaren om resning till men för den tilltalade, vilket beviljades. HD uttalade i nu relevant avseende att den tilltalade inte bara undvikit att lämna en förklaring till den döda personens försvinnande utan också lämnat uppgifter om sina egna förehavanden i sammanhanget som inte varit sanna. Huruvida den tilltalade skulle ha dömts enligt åtalet om den nya bevisningen hade funnits tillgänglig vid hovrättens prövning fick enligt HD:s uppfattning i hög grad anses bero på om den tilltalade kunde lämna en rimlig förklaring till de åtgärder som han vidtagit. Uttalandet ger enligt min mening intryck av att de båda situationerna, tystnad och icke trovärdiga förklaringar, likställs.s. 659
3.NJA 2015 s. 702 (”Balkongmålet”) talar i samma riktning som NJA 2013 s. 931 (”Resningsmålet”), dvs. att tystnad och icke trovärdiga förklaringar ska beaktas på samma sätt. HD gjorde i sina domskäl vissa allmänna uttalanden om bevisning. HD uttalade bl.a. att den tilltalade har en rätt att vara tyst. Endast i situationer som uppenbarligen kräver en förklaring kan den tilltalades tystnad tillmätas betydelse. HD anförde vidare att den tilltalade i princip inte heller ska ha någon nackdel av att lämnade uppgifter visar sig vara felaktiga. HD tydliggör således i 2015 års fall att utgångspunkten är att varken den tilltalades tystnad eller dennes felaktiga uppgifter har betydelse i bevishänseende. Det står dock klart att dessa utgångspunkter inte är undantagslösa. Vad gäller tystnaden sägs detta uttryckligen. Beträffande felaktiga uppgifter får detta anses följa indirekt genom att HD uttalade att den tilltalade ”i princip” inte ska ha nackdel av att ha lämnat felaktiga uppgifter. Därmed öppnas det upp för att en sådan nackdel inträder i vissa fall. HD synes inte göra skillnad på den tilltalades tystnad och den tilltalades felaktiga uppgifter i bevishänseende. HD avslutar nämligen sitt resonemang med att hänvisa till praxis från Europadomstolen, fallen John Murray och Krumpholz, som handlar om bevisvärdering av tystnad. Om HD hade ansett att denna praxis endast är relevant för den frågan, hade det varit lämpligare att göra hänvisningen omedelbart efter uttalandet om bevisvärdering av tystnad. Detta får också anses innebära att det inte endast är tystnaden som kan beaktas i situationer som ”uppenbarligen kräver en förklaring” utan även den tilltalades felaktiga uppgifter. Det är nämligen svårt att finna skäl till varför tystnaden och felaktiga uppgifter skulle anses få betydelse i olika typer av situationer. Att HD endast uttalade sig om tystnaden i detta avseende är troligen en följd av att HD återgav ett uttalande från Europadomstolen. 3.5 Olika typer av förklaringsbördor Enligt min mening kan det identifieras två huvudsakliga typer av förklaringsbördor i såväl doktrin som rättspraxis. Skillnaden består i om förklaringsbördan aktualiseras innan eller efter att åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda. Det framstår som uppenbart att förklaringsbördan i underrätterna har tillämpats på båda dessa, motstridiga, sätt. En därtill sammankopplad fråga är om förekomsten av en förklaringsbörda påverkar domstolens uppgift att uppställa alternativa hypoteser, för det fall sådana är relevanta för den tillämpade bevisprövningsmetoden.s. 659
4.Den första typen av förklaringsbörda aktualiseras när åklagaren har förebringat bevisning om ett visst förhållande. Åklagarens bevisning gör det kanske mer än sannolikt, men inte ställt utom rimligt tvivel, att den tilltalade ska dömas för det åtalade brottet. Den otillräckliga styrkan av bevisningen kan då så att säga fyllas ut genom att ett visst bevisvärde tillmäts det faktum att den tilltalade inte har uppfyllt sin förklaringsbörda. Det är således inte fråga om att detta misslyckande ”täpper till hål” i åklagarens bevisning på så sätt att åklagaren inte alls har presenterat bevisning om exempelvis gärningsmannaskap och att denna brist på bevisning läks genom den tilltalades agerande. Det är dock inte säkert att åklagarens bevisning är beroende av att den tilltalade misslyckas med att förklara sig på ett godtagbart sätt för att åtalet ska kunna anses styrkt. Tänkbart är nämligen att den tilltalades misslyckande i detta avseende endast vägs in som ytterligare ett besvärande element för den tilltalade i den sammanvägda bevisvärderingen av åklagarens bevisning.s. 660
5.Den här typen av förklaringsbörda kan illustrera vilken betydelse det har om endast tystnaden och inte icke trovärdiga förklaringar inbegrips i förklaringsbördan. Om endast tystnaden inbegrips tjänar den tilltalade på att ljuga ihop en historia i stället för att vara tyst. Detta eftersom tystnaden riskerar leda till att åklagarens bevisning anses tillräckligt stark för att styrka åtalet. De icke trovärdiga förklaringarna får inte denna effekt eftersom de endast betraktas som misslyckad motbevisning utan bevisvärde för åklagarens gärningspåstående.s. 661
6.Den andra typen av förklaringsbörda uppstår när åklagarens bevisning i sig styrker åtalet. Ett misslyckande med att uppfylla förklaringsbördan ändrar därför inte domstolens uppfattning om den tilltalades skuld. En sådan förklaringsbörda kan anses vara liktydig med den s.k. falska bevisbördan. Den falska bevisbördan uppstår när åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda och den tilltalade måste då lämna en sannolik, friande förklaring för att inte fällas till ansvar. Den falska bevisbördan kan inte sägas vara kontroversiell eftersom den äkta bevisbördan hela tiden ligger på åklagaren. Det kan ifrågasättas vilken betydelse den här typen av förklaringsbörda får, i synnerhet om domstolens uppgift att utreda alternativa hypoteser ex officio kvarstår. Situationen kan nämligen svårligen anses skilja sig från den som vanligen bör vara fallet då den tilltalade underlåtit att presentera motbevisning eller misslyckats i detta avseende. Det kan hävdas att utrymmet för alternativa förklaringar även under normala omständigheter, dvs. utan att en förklaringsbörda aktualiserats, minskar om inte den tilltalade själv agerar till sitt försvar. Det är då tveksamt om förklaringsbördan har ett reellt innehåll.s. 661
7.I HD:s praxis finns stöd för båda typerna av förklaringsbördor. Se exempelvis NJA 1984 s. 520 (”Målet om vårdslös skatteuppgift”). Som nämnts ovan konstaterade HD i det målet att en förklaring till ett visst förhållande inte hade lämnats. Det fick därför enligt HD:s mening anses styrkt att deklarationen var felaktig i vart fall till den del den grundades på ett visst angivet belopp. HD uttrycker sig på ett sätt i 1984 års fall som enligt min uppfattning kan tolkas som om den tilltalades tystnad var avgörande för att bevisningen skulle anses vara tillräckligt stark för att bevisa brottet. I enlighet med detta synsätt kan det uppfattas som om förklaringsbördan aktualiseras innan åklagaren har fullgjort sin bevisbörda. Det kan dock inte uteslutas att HD:s formulering innebär att HD var av åsikten att värdet av åklagarens bevisning, som i sig redan uppnått beviskravet, inte utsattes för någon reducerande påverkan.s. 661
8.Inte heller i NJA 2013 s. 931 (”Resningsmålet”) klargjorde HD om förklaringsbördan aktualiseras innan eller efter det att åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda. HD återgav i 2013 års fall Europadomstolens uttalande i fallet John Murray om att den tilltalades tystnad i vissa fall kan beaktas vid värderingen av åklagarens bevisning. Som konstaterats ovan i avsnitt 2 ger en sådan formulering intryck av att tystnaden tas i beaktande redan innan åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda. Av betydelse är också att HD diskuterade förklaringsbördan i samband med frågan om utrymmet för alternativa händelseförlopp. Detta ger, tvärtom vad som nu sagts, intrycket av att förklaringsbördan aktualiseras först efter det att åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda. Det bör nämligen sällan finnas skäl att diskutera frågan om alternativa hypoteser dessförinnan. Det är därför svårt att dra några säkra slutsatser om i vilket skede som HD ansåg att förklaringsbördan aktualiserades.s. 662
9.Det ska vidare påpekas att HD i 2013 års fall uttalade att den tilltalade i vissa fall ålagts en förklaringsbörda och fällts till ansvar när denne inte uppfyllt denna. Det ligger därför nära till hands att anta att utgången blir den motsatta om den tilltalade lyckas med att uppfylla sin förklaringsbörda. Detta gäller åtminstone om inte den tilltalades förklaring motbevisas av åklagaren.s. 662
10.En utgångspunkt för analysen av 2013 års fall är att HD måste ha avsett att förklaringsbördan ska leda till vissa konsekvenser. En sådan konsekvens kan vara att värdet av åklagarens bevisning anses tillräckligt stark för att styrka åtalet i situationer då den tilltalade misslyckats med att uppfylla sin förklaringsbörda. I det förevarande fallet kan det då sägas ha varit onödigt att ålägga den tilltalade en förklaringsbörda. Hovrätten, som återupptog målet till prövning efter att resning till men för den tilltalade hade beviljats, fann nämligen bevisningen tillräckligt stark även utan att laborera med en förklaringsbörda. Detta ger intryck av att åklagarens bevisning, för att kunna uppnå beviskravet, inte nödvändigtvis är beroende av den tilltalades misslyckande med att uppfylla förklaringsbördan. Om förklaringsbördan i stället aktualiseras först efter det att åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda, är en rimlig slutsats att detta misslyckande får till effekt att den tilltalade omedelbart fälls till ansvar. Förklaringsbördans betydelse ska i sådana fall ses i förhållande till utrymmet för alternativa hypoteser, vilket elimineras när en förklaringsbörda har aktualiserats. Även om förklaringsbördan är av det första slaget får det av 2013 års fall anses stå klart att förklaringsbördan har betydelse för de alternativa hypoteserna. Det kan inte med säkerhet sägas att dessa utesluts, men åtminstone minskar dem. Det ska noteras att inte i något av de rättsfall som HD hänvisar till i domen förde domstolen ett resonemang om alternativa hypoteser. Det kan dock i och för sig inte uteslutas att sådana överväganden har gjorts men inte uttryckligen har redovisats för.s. 662
11.Tydligare besked vad gäller frågan om förklaringsbördan aktualiseras innan eller efter det att åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda lämnas i NJA 2015 s. 702 (”Balkongmålet”). I det målet redovisade HD en tänkbar bevisprövningsmetod som kortfattat innebär att den tilltalades berättelse inte beaktas förrän beviskravet är uppnått. HD uppehåller sig i 2015 års fall särskilt vid bevisvärdet av den tilltalades tystnad och felaktiga uppgifter. Detta kan tolkas som om HD menade att det i vissa fall finns skäl att göra avsteg från den redovisade bevisprövningsmetoden. Ledning för tolkningen av det föreliggande rättsfallet kan även hämtas från de rättsfall från Europadomstolen som HD hänvisade till, nämligen fallen John Murray och Krumpholz. Därmed får HD anses ha godtagit vad Europadomstolen fastslagit i dessa mål om förutsättningarna för att tillmäta den tilltalades tystnad betydelse. Exempelvis kan HD anses ha tagit ställning för att det måste finnas mycket stark bevisning mot den tilltalade och att det ska föreligga ett s.k. prima facie-mål.s. 663
12.HD:s domar den 13 april 2017 i mål nr B 4648-16 respektive B 4663-16 måste anses bekräfta uppfattningen att en förklaringsbörda kan aktualiseras innan åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda. Även i dessa fall, liksom i NJA 2015 s. 702 (”Balkongmålet”), uttalas att en lämplig bevisprövningsmetod är att först bedöma den bevisning som åberopats till stöd för gärningspåståendet. Det förhållandet att den tilltalade kan konstateras i något avseende ha lämnat medvetet felaktiga uppgifter kan enligt HD i princip inte tillmätas betydelse som bevisning till stöd för att åklagarens påstående är riktigt. Först om åklagarens bevisning är tillräcklig ska den tilltalades berättelse och bevisningen som stöder denna värderas som motbevisning till det som lagts denne till last. HD:s uttalande i 2017 års fall om att den tilltalades medvetet felaktiga uppgifter ”i princip” inte kan tillmätas värde som bevisning till stöd för att åklagarens påstående är riktigt ger stöd för tolkningen att det i vissa fall är möjligt. 3.6 Tillämpningsområde Det faktum att förklaringsbördan inte är en huvudregel tydliggörs bl.a. genom att HD i NJA 2013 s. 931 (”Resningsmålet”) uttalade att en förklaringsbörda aktualiserats i ”vissa” fall. Vilka situationer som kan ge upphov till en förklaringsbörda är dock inte helt klarlagt. I doktrinen har det gjorts vissa ansatser att konkretisera på vilket sätt förklaringsbördans tillämpningsområde är begränsat. Av HD:s praxis följer att förklaringsbördans tillämpningsområde inte kan sägas vara förbehållet en viss typ av mål. Således har förklaringsbördan aktualiserats i mål om vårdslös skatteuppgift, narkotikabrott, brott mot privatinförsellagen samt mord. HD uttalade i NJA 2015 s. 702 (”Balkongmålet”) att det endast är i situationer som ”uppenbarligen” kräver en förklaring som den tilltalades tystnad kan beaktas. I enlighet med vad som konstaterats ovan i avsnitt 3.4 bör detta även omfatta den tilltalades icke trovärdiga förklaringar. Ordet ”uppenbarligen” bör enligt min mening tolkas som om det måste föreligga mycket besvärande bevisomständigheter som talar för den tilltalades skuld. Som exempel kan tänkas en situation då en person blivit påkommen med en större mängd narkotika på sig eller att en person påträffats på mordplatsen i direkt anslutning till att mordet har skett.s. 663
13.Om det finns något mer i övrigt, eller åtminstone mer konkret, som skiljer ett fall där en förklaringsbörda kan aktualiseras från ett fall där detta inte är möjligt ger HD:s praxis inte svar på. Det kan givetvis diskuteras om det är möjligt att på ett tydligare sätt avgränsa förklaringsbördans tillämpningsområde. Utrymme måste alltid finnas för att i det enskilda fallet avgöra om omständigheterna är sådana att en förklaringsbörda bör aktualiseras. En risk är dock om det i flertalet brottmål kan anses finnas så pass besvärande omständigheter att den tilltalade enligt kriteriet ”uppenbarligen” bör kunna åläggas en förklaringsbörda. I sådana fall får förklaringsbördan nämligen inte karaktären av ett undantag, vilket kan vara svårt att acceptera mot bakgrund av att den tilltalade som huvudregel inte har några förpliktelser i straffprocessen.s. 664