Se exempelvis John Murray mot Storbritannien, p. 47, 48, 50 och p. 54 i domen. 1 4 Dom den 18 mars 2010. 15 I det fallet synes Europadomstolen inte ha tagit ställning för att ett prima faciemål är en förutsättning för att kunna använda den tilltalades tystnad som bevis mot denne. 16 Tochilovsky, Jurisprudence of the International Criminal Courts and the European Court of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Nederländerna, 2008, s. 51. Även Nordh synes dela denna uppfattning, se Nordh, Praktisk process VIII, Bevisrätt C: Bevisvärdering, Iustus, Uppsala, 2013, s. 54. 1 7 Se resonemangen i NJA 2015 s. 702 (”Balkongmålet”), p. 23 i domen, och HD:s två domar den 13 april 2017 i mål nr B 4648-16, p. 10 i domen, respektive B 466316, p. 7 i domen. 18 Se exempelvis John Murray mot Storbritannien, angående bl.a. medhjälp till olaga frihetsberövande. 19 Se exempelvis Krumpholz mot Österrike, angående hastighetsöverträdelse. 20 Nowak, Oskyldighetspresumtionen, Norstedts Juridik, Stockholm, 2003, s. 415. 21 Se SOU 1938:44 s. 381 f. och NJA II 1943 s. 448 f. 22 Se även SOU 2017:17 s. 134. 2 3 För en utförlig redogörelse och analys av dessa rättsfall hänvisas till examensarbetet. 24 Se Lundqvist, Om prövningen av åtal för brott förövat av flera gärningsmän, Iustus, Uppsala, 2010, s. 31 och Zeidner, Tilltalads uppgift i visst fall, SvJT 1994 s. 473. Även Schelin använder sig av uttrycket förklaringsbörda i förhållande till avvikelser men synes inte mena att detta får negativ bevisverkan, utan att det snarare handlar om en trovärdighetsfråga, se Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, Norstedts Juridik, Stockholm, 2007, s. 100 och s. 248. 25 Se exempelvis Hovrätten för Västra Sveriges dom den 24 januari 2014 i mål nr B 5232-13. Se även Fitger m.fl., Rättegångsbalken (maj 2017, Zeteo), kommentaren till 35 kap. 1 § RB, underrubrik ”Allmänt om bevisvärdering”. 26 Se exempelvis NJA 1980 s. 725, NJA 1992 s. 446, NJA 2010 s. 671, p. 8 i domen, Diesen, Bevisprövning i brottmål, 2 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, s. 106 och Eke löf, Edelstam & Heuman, Rättegång: Fjärde häftet, 7 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2009, s. 54. Se dock HD:s domar den 13 april 2017 i mål nr B 4648-16, p. 13 i domen, och B 4663-18, p. 10 i domen, om att det saknas stöd för att konstansbrister är ett kriterium på bristande tillförlitlighet. 27 Se exempelvis Göta hovrätts dom den 2 december 2011 i mål nr B 2572-11. 2 8 HD återkommer till betydelsen av att den tilltalade lämnat medvetet felaktiga uppgifter i HD:s domar den 13 april 2017 i mål nr B 4648-16, p. 10 i domen, respektive B 4663-16, p. 7 i domen. 29 Se även Svea hovrätts dom den 8 september 2016 i mål nr B 32-16 där domstolen förefaller ha tolkat HD:s uttalanden som att både den tilltalades tystnad och dennes felaktiga uppgifter inbegrips i förklaringsbördan. 30 Se exempelvis Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 9 februari 2012 i mål nr B 3440-11 och Kristianstads tingsrätts dom den 18 december 2012 i mål nr B 532-12. 3 1 Se Ekelöf, Edelstam, & Heuman, Rättegång: Fjärde häftet, 7 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2009, s. 209. 32 Diesen, Bevisprövning i brottmål, 2 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, s. 133 f. 33 A.a., s. 131 ff. 3 4 Se a.a., s. 228 ff. och Ekelöf, Edelstam & Heuman, Rättegång: Fjärde häftet, s. 153 f. 35 Hovrätten över Västra Sveriges dom den 14 mars 2014 i mål nr B 4677-13. 3 6 NJA 1984 s. 520 (”Målet om vårdslös skatteuppgift”), NJA 2001 s. 551 (”Privatinförselmålet”) och NJA 2001 s. 570 (”Opiummålet”). 3 7 NJA 1984 s. 520 (”Målet om vårdslös skatteuppgift”). 38 NJA 2001 s. 570 (”Opiummålet”). 39 NJA 2001 s. 551 (”Privatinförselmålet”). 40 NJA 2013 s. 931 (”Resningsmålet”). 4 1 Se Ekelöf, Edelstam & Heuman, Rättegång: Fjärde häftet, 7 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2009, s. 34. 42 A.a., s. 34. 4 3 I en utredning föreslås att denna bestämmelse ska kompletteras med ett stadgande om att den misstänkte också ska informeras om sin rätt att inte behöva medverka i utredningen av sin egen skuld, se SOU 2017:17 s. 127 ff. 44 Det har diskuterats huruvida den svenska regleringen om den anklagades tillgång till försvarare är förenlig med EKMR eller inte. En sådan diskussion ska inte föras i den föreliggande artikeln, men det kan hänvisas till Andersson & Hopman, Rätt till försvarare före polisförhöret, JT 2010–11 s. 795-820. 4 5 SOU 2017:17 s. 69 f.
Hänvisas från p. 4 (s. 655)
1.Det kan sägas stå klart att den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR), sådan den tolkats av Europadomstolen, har företräde framför inhemsk lag. Detta har betydelse för förklaringsbördan. Av Europadomstolens praxis följer visserligen att bevisvärdering i allmänhet är en fråga för de nationella domstolarna. Europadomstolen finns dock som en yttersta garant för att tillförsäkra rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i EKMR. Oskyldighetspresumtionen är en del av rätten till en rättvis rättegång och slås fast i artikel 6 (2) i EKMR. Två aspekter av oskyldighetspresumtionen är av särskild betydelse för förklaringsbördans vidkommande, dels principen om att åklagaren har bevisbördan, dels rätten till tystnad.s. 654
2.I det betydelsefulla rättsfallet John Murray mot Storbritannien (fallet John Murray) konstaterade Europadomstolen att den tilltalades rätt till tystnad är en del av kärnan i rätten till en rättvis rättegång. Rätten till tystnad ansågs trots det inte vara absolut. I situationer som uppenbarligen kräver en förklaring, och då den tilltalade borde kunna lämna en sådan, kan den tilltalades tystnad tillmätas betydelse. En förutsättning för tystnadens bevisverkan ansågs vara att bevisningen mot den tilltalade är tillräckligt stark. Europadomstolen uttalade härvid att det är först när bevisningen mot den tilltalade påkallar en förklaring som misslyckandet att ge en sådan kan tillåta slutsatsen att det inte finns någon förklaring och att den tilltalade därför är skyldig. Slutsatsen ska vara förenlig med sunt förnuft. Detta uttalande kan enligt min uppfattning beskrivas enligt följande. När åklagarens bevisning är tillräckligt stark för att kräva en förklaring av den tilltalade, är det också förenligt med det sunda förnuftet att dra slutsatsen att den tilltalade är skyldig om denne inte lämnar en förklaring. Europadomstolen anförde vidare att huruvida det kränker artikel 6 i EKMR att dra för den tilltalade ofördelaktiga slutsatser av dennes tystnad måste bedömas med hänsyn till samtliga omständigheter i målet. Domstolen uttalade att särskild hänsyn ska tas till de situationer i vilka dessa slutsatser får dras, vilken vikt som fästs vid slutsatserna vid värderingen av bevisningen samt graden av tvång som har förekommit.s. 654
3.Om en tilltalad, som varit tyst under polisförhör, väljer att yttra sig under huvudförhandlingen kan det åligga den tilltalade att presentera en trovärdig förklaring till den tidigare tystnaden för att inte denna ska få tillmätas betydelse. Detta framgår av rättsfallen Condron mot Storbritannien (fallet Condron) och Averill mot Storbritannien (fallet Averill). För det fall den tilltalade lämnar en trovärdig förklaring till sin tidigare tystnad bör situationen vara återställd till utgångsläget, dvs. den tilltalade ges en ny möjlighet att lämna en förklaring till det förhållande som påkallade detta redan under polisförhören.s. 655
4.Europadomstolen har uppställt krav på att det ska finnas lämpliga s.k. säkerhetsgarantier för att den tilltalades tystnad ska få beaktas. Säkerhetsgarantier kan förklaras som olika typer av legala eller processuella förutsättningar. Vilka säkerhetsgarantier som ska föreligga synes i stort sett kunna vara föremål för variation. Bl.a. är tillgång till advokat under polisförhör en viktig aspekt vid besvarandet av frågan om det varit tillåtet att bevisvärdera den tilltalades tystnad mot denne. Det faktum att den tilltalade inledningsvis inte haft tillgång till advokat är dock inte av avgörande betydelse för frågan om tystnaden får tillmätas betydelse. Vissa säkerhetsgarantier måste dock anses vara av obligatorisk natur. Som exempel på sådana säkerhetsgarantier kan nämnas att den tilltalades tystnad inte får vara det enda eller huvudsakliga beviset för den tilltalades skuld, att den tilltalade inte får tvingas att uttala sig samt att åklagaren har bevisbördan.s. 655
5.Europadomstolens avgörande i rättsfallet Krumpholz mot Österrike (fallet Krumpholz) talar även för att bevisvärdering av den tilltalades tystnad förutsätter att det föreligger ett s.k. prima facie-mål. I det målet uttalade nämligen Europadomstolen att genom att den tilltalade avkrävts en förklaring trots att det inte förelåg ett övertygande prima facie-mål mot honom, hade åklagarens bevisbörda på ett oacceptabelt sätt övergått till den tilltalade. Ett visst problem i detta sammanhang är att begreppet prima facie inte definieras av Europadomstolen. En rimlig utgångspunkt är dock att begreppet ska användas på samma sätt som domstolen gjorde i fallet John Murray, där ett krav på prima facie-mål uppställdes av de nationella bestämmelserna. I det målet avsågs med prima facie-mål ett mål bestående av direkt bevisning som, om bevisningen bedömdes vara trovärdig, skulle kunna leda till att en korrekt instruerad jury fann den tilltalades skuld ställd bortom rimligt tvivel.s. 656
6.Innebörden av ett prima facie-mål är något oklar, även om det står klart att det är ett mål bestående i mycket stark bevisning mot den tilltalade. I ett annat sammanhang har angetts att ett prima facie-mål föreligger när det finns bevisning som, om det inte motsägs av den tilltalade, är tillräcklig för en fällande dom. En möjlig tolkning av prima facie-mål bör därför vara att detta är likvärdigt med att åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda.s. 656
7.Ett annat synsätt på prima facie-målets innebörd är att åklagaren förvisso har förebringat bevisning till styrkande av samtliga delar av gärningspåståendet. Som ett led i bevisvärderingen av huruvida denna bevisning också ska anses tillräckligt stark för att uppnå beviskravet beaktas den tilltalades tystnad. Tystnaden kan därmed påverka bevisvärdet av ett visst bevis och göra bevisvärdet starkare än vad det hade varit om den tilltalades tystnad inte hade beaktats. Tystnaden skulle i sådana fall tillmätas betydelse redan innan det kan konstateras att åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda. Eftersom det således inte är fråga om en lucka i bevisningen som så att säga ”fylls ut” av den tilltalades tystnad, är det också tydligt att det inte förekommer någon skiftning av bevisbördan utan att denna hela tiden ligger kvar på åklagaren.s. 656
8.Den sistnämnda tolkningen av prima facie-mål stöds av vissa uttalanden från Europadomstolen. I fallet John Murray anförde Europadomstolen att tystnaden kan tas i beaktande vid bedömningen av hur övertygande åklagarens bevisning är, dvs. vid bevisvärderingen av åklagarens bevisning. En sådan formulering ger intryck av att tystnaden tillmäts betydelse redan innan det kan konstateras att åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda. Det bör i regel saknas anledning att därefter fortsätta värdera åklagarens bevisning. I fallet Averill uttalade Europadomstolen att tystnaden endast var en av de faktorer som bidrog till att åtalet ansågs styrkt bortom rimligt tvivel. Även detta ger stöd för tolkningen att tystnaden vägdes in i bevisvärderingen redan innan åklagaren hade uppfyllt sin bevisbörda. Tystnaden beaktades alltså som ytterligare en omständighet, bland alla andra, som pekade på skuld.s. 656
9.Det ska uppmärksammas att när det i den fortsatta framställningen diskuteras om åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda avses följande situation. Tillräcklig bevisning föreligger för att fälla den tilltalade till ansvar för det åtalade brottet, såvida inte den tilltalade motbevisar det som läggs denne till last eller på annat sätt reducerar värdet av åklagarens bevisning så att beviskravet inte längre är uppnått.s. 657
10.Avslutningsvis ska nämnas att frågan om tystnadens bevisverkan kan uppkomma såväl i situationer där den påstådda brottsligheten är av särskilt allvarligt slag som vid lindrigare påstådd brottslighet.s. 657