1.4.1 Varje rättegång i domstol Som redan nämnts står det helt klart att tillkomsten av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen har ändrat rättsläget i vart fall i så måtto att de aktuella rättigheter som tidigare tillförsäkrades endast då tröskelkriterierna i Europakonventionen artikel 6 var uppfyllda har kommit att tillförsäkras i alla rättegångar. Ett förfarande som utgör en rättegång (i regeringsformens mening, enligt vad vi återkommer till) ska enligt bestämmelsen genomföras rättvist och inom skälig tid. Några utvecklade argument för att inte låta tröskelkriterierna avgränsa tillämpligheten anfördes inte i förarbetena, trots den starka kopplingen till artikel 6 i övrigt. När det gällde bestämmelsens tillämpningsområde uttalade Grundlagsutredningen: Vi kan inte se att det finns anledning att begränsa tillämpningsområdet för en bestämmelse om rätt till rättvis rättegång m.m. till mål rörande civila rättigheter och skyldigheter eller anklagelser om brott. I det här avseendet skulle således bestämmelsen i regeringsformen bli tillämplig på fler typer av mål och ärenden än vad artikel 6.1 i Europakonventionen är. Detta torde främst beröra mål som rör beskattning och en del mål om sociala förmåner, dvs. måltyper som i dag inte omfattas av artikel 6.1. Det framstår som fullt rimligt att även sådana mål handläggs enligt principen om ett rättvist förfarande och att de avgörs inom skälig tid. Regeringen ställde sig bakom utredningens förslag, förstått så ”att bestämmelsens tillämpningsområde ska omfatta varje rättegång i domstol, dvs. utan begränsning till mål rörande civila rättigheter och skyldigheter eller anklagelser om brott.” Bland måltyper som detta främst ”torde” beröra, genom att de inte omfattas av artikel 6.1, framhöll regeringen — i likhet med Grundlagsutredningen — mål om beskattning med preciseringen ”som rör andra frågor än skattetillägg”. Därtill utpekade regeringen — till skillnad från Grundlagsutredningen — migrationsmål men inte några mål om sociala förmåner. Som noterats ovan har Europadomstolen i sin praxis hänfört många mål om olika typer av sociala förmåner till tröskelkriteriet civil rättighet enligt artikel 6.1, så att de omfattas av denna. Detta faktum gör tillkomsten av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen mindre betydelsefull för sådana mål än för de övriga utpekade. Så länge dessa mål kan anses prövade i rättegång omfattas de dock av bestämmelsen. 4.1.1 Migrationsmål Som har konstaterats i avsnitt 1 ovan anses frågor som hanteras i migrationsmål generellt falla utanför tillämpningsområdet för artikel 6.1. Som vi nyss sett ”torde” de enligt regeringen däremot omfattas av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen. I det ovan nämnda migrationsmålet MIG 2012:11 fastslog Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen, genom dom den 18 juni 2012, dvs. närmare ett och ett halvt år efter ikraftträdandet av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p., enligt referatrubrikens inledning: Bestämmelserna om återreseförbud i utlänningslagen har inte ansetts röra sådana civila rättigheter som avses i artikel 6.1 i Europakonventionen. Att en migrationsdomstol beslutat om återreseförbud med tillämpning av specialbestämmelserna i 8 kap. 21 § andra stycket utlänningslagen har därför inte ansetts strida mot konventionen. Det var de materiella frågornas förhållande till tröskelkriteriet civila rättigheter som med hänvisning till praxis från Europadomstolen gjorde att Europakonventionen artikel 6.1 enligt Migrationsöverdomstolen inte var tillämplig, inte att det inte skulle vara frågan om en prövning, en tvist, en rättegång eller dylikt (se vidare nedan). Domstolen fortsatte och ställde frågan ”om det sätt som beslutet om återreseförbud fattades på [utan muntlig förhandling och utan kontradiktion samt möjligen också i strid med principen om reformatio in pejus] strider mot förvaltningsrättsliga principer i svensk rätt”, förvisso därmed utan att uppmärksamma konventionens ställning av inkorporerad svensk rätt; för den bristande tillämpligheten gjorde det varken till eller från. Migrationsöverdomstolen kom fram till att Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen (som hade meddelat sin dom den 30 juli 2010, dvs. fem månader före ikraftträdandet av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen), borde ha gett A en möjlighet att yttra sig över frågan om återreseförbud innan domstolen avgjorde målet slutligt men ansåg inte att detta var en sådan brist att det utgjorde skäl för återförvisning. Skulle Migrationsöverdomstolen ha prövat migrationsdomstolens handläggning mot 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen, vilket man enligt min bedömning mot angiven bakgrund borde ha gjort, hade utgången antagligen blivit en annan, om inte annat så i fråga om behovet av muntlig förhandling. I sammanhanget ska noteras att kravet enligt regeringsformen att en rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid inte kan inskränkas samt att bestämmelsen gäller även för andra än svenska medborgare här i riket. 4.1.2 Inslag av rättskipning Några närmare gränser för vad som avses med rättegång enligt 2 kap. 11 § regeringsformen framgår inte direkt av densamma, må vara att kopplingen till domstol kanske anses självklar. Den kopplingen får i vart fall anses framgå av det sammanhang 2 kap. 11 § i övrigt utgör. Paragrafen i dess helhet lyder sedan år 2011: Domstol får inte inrättas för en redan begången gärning och inte heller för en viss tvist eller i övrigt för ett visst mål.s. 389
2.En rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid. Förhandling vid domstol ska vara offentlig. Om inte annars framgår det här att rättegång i sammanhanget har med mål i domstol att göra. Sedan bör den aktuella bestämmelsens avsett starka anknytning till Europakonventionen förminska betydelsen av den skillnad mellan mål och ärenden som i viss mån brukar upprätthållas i rent inhemsk svensk förfaranderätt. Som Grundlagsutredningen åtminstone terminologiskt också var inne på, kan detta innebära att inte endast mål utan också ärenden omfattas av bestämmelsen, trots att handläggningen av ärenden, även om den äger rum i domstol, inte brukar betecknas som rättegång. Vi kan dock konstatera att terminologin inte kan erbjuda någon vidare vägledning.s. 391
3.I plenimålet NJA 2015 s. 374, som angick tillämpning av 32 § ärendelagen (vilken paragraf enligt sin rubrik avser rättegångskostnader!) i ett överklagat utmätningsmål (vilket alltså handläggs som ett domstolsärende), fastslog Högsta domstolens majoritet (nio av sexton justitieråd) med tillämpning av i 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen följande, enligt referatrubriken: En enskild som vinner ett överklagat utmätningsmål som avser fordran på skatt, böter eller liknande har rätt till ersättning av staten för rättegångskostnader som har varit befogade med hänsyn till sakens beskaffenhet. Majoriteten konstaterade i beslutets p. 18 att 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen har utformats efter mönster av artikel 6.1 i Europakonventionen och ”anknyter till de grundläggande principer som anges där, bl.a. att parterna ska vara likställda i processen”. Vidare konstaterade majoriteten där att tillämpligheten av 2 kap. 11 § inte är begränsad som artikel 6.1 utan har ”ett vidare tillämpningsområde genom att den gäller alla rättegångar i domstol.” I direkt anslutning därtill kom majoriteten till följande slutsats: ”Regeringsformens krav på en rättvis rättegång får därför anses gälla en domstols handläggning av överklagade mål om utmätning, som har flera inslag av rättskipning.” Minoriteten (sju av sexton justitieråd) var skiljaktig i fråga om motiveringen och hänvisade i sin motivering varken till Europakonventionen eller till regeringsformen.s. 391
4.Majoriteten får uppfattas så, att åtminstone handläggning som har flera inslag av rättskipning utgör en rättegång enligt 2 kap. 11 § regeringsformen och därmed omfattas av dess tillämpningsområde. Det är en tämligen okontroversiell hållning, eftersom rättegångar typiskt sett anses angå rättskipning, rentav till den grad att begreppen sammanfalller. Möjligen kan man få intrycket av beslutsskälen (åtminstone om man tar fasta på p. 18 mer isolerad) att Högsta domstolen tillämpade bestämmelsen i regeringsformen för att Europakonventionen inte ansågs tillämplig men jag har svårt att tro att man ska uppfatta majoriteteten så. I likhet med underinstanserna hänvisade Högsta domstolen (i beslutsskälens p. 17) till Europadomstolens dom den 6 april 2006 i målet Stankiewicz mot Polen. Högsta domstolen gav inte uttryck för att artikel 6.1 i Europakonventionen inte var tillämplig, så att det fallet inte skulle kunna erbjuda vägledning. Snarare synes Högsta domstolen ha varit benägen att här göra det som, utan att tydligt artikuleras, synes ha betingat införandet av 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen, att en överordnad bestämmelse om rätten till ett rättvist förfarande ska finnas i form av en generell regel på konstitutionell nivå, i regeringsformen, och vara den som primärt tillämpas, så att man inte ständigt ska behöva tillgripa minimiregleringen i Europakonventionen. 4.2 (O)beroendet av Europakonventionen Anses 2 kap. 11 § regeringsformen vara tillämplig är det i och för sig inte nödvändigt att också anföra Europakonventionen med anslutande praxis. Genom den nära kopplingen mellan bestämmelsen och konventionen ligger det dock nära till hands att göra det. I ett beslut den 10 april 2017 har Högsta domstolen för första gången anfört 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen till stöd för sin bedömning utan att därutöver explicit hänvisa till Europakonventionen. Målet i fråga (nr Ö 2778-16) är avsett att refereras med följande rubrik: ”En tingsrätt har avvisat ett rättegångsombud utan att parten eller ombudet fått tillfälle att yttra sig i frågan. Detta har ansetts utgöra ett rättegångsfel.” I sitt överklagande till Högsta domstolen av hovrättens beslut att inte bevilja prövningstillstånd hänförde sig klaganden endast till Europakonventionen. Den 12 september 2016 beviljade Högsta domstolen prövningstillstånd. I en komplettering av överklagandet den 23 februari 2017 anförde klaganden 2 kap. 11 § regeringsformen med anslutande argumentation.s. 392
5.I sitt beslut (p. 5) konstaterade Högsta domstolen att det inte finns några uttryckliga bestämmelser som tar sikte på domstolens skyldighet att låta parten eller ombudet yttra sig innan beslut fattas i frågan om avvisning av ett ombud. Vidare konstaterades att domstolen i NJA 1969 s. 68 — ”med hänsyn till karaktären av de anmärkningar som hade riktats mot ombudet” — godtog ”att ett beslut om avvisning hade meddelats av första instans utan att frågan dessförinnan väckts med ombudet.” Därtill uttalade Högsta domstolen i det nu aktuella beslutet (p. 6): Högsta domstolens avgörande i 1969 års fall ger uttryck för att uppfattningen redan då var att det endast undantagsvis är godtagbart att avvisa ett ombud utan att dessförinnan väcka frågan med den berörda parten eller ombudet. Sedan 1969 har de grundläggande rättssäkerhetsgarantier som brukar anses knutna till ett rättvist domstolsförfarande fått ett konstitutionellt stöd genom att det numera framgår av 2 kap. 11 § andra stycket regeringsformen att en rättegång ska genomföras rättvist. Principerna för en rättvis rättegång innefattar bl.a. en rätt för en part att bli hörd inför domstol och därmed få möjlighet att lägga fram sin sak samt ett krav på att förfarandet ska vara kontradiktoriskt. (Se prop. 2009/10:80 s. 159 f.) Det framstår inte som självklart att 2 kap. 11 § regeringsformen var av avgörande betydelse för utgången. Genom att Högsta domstolen kunde hänföra sig till denna bestämmelse framstod dock utgången som än mer given, så att karaktären av de anmärkningar som hade riktats mot ombudet inte närmare behövde beröras och jämföras med dem i 1969 års fall.s. 393
6.Att artikel 6.1 i Europakonventionen inte anfördes explicit (utan endast implicit genom propositionshänvisningen) kan förklaras med att det därmed var mindre näraliggande för Högsta domstolen att beröra den mer svårbesvarade frågan om Europakonventionen är tillämplig eller inte i fall som det aktuella, en fråga som ju därmed inte behövde besvaras. Föredraganden hade i sitt betänkande föreslagit det slut som domstolen kom fram till men under anförande av såväl Europakonventionen som regeringsformen, dock att hon ansåg att konventionen inte var tillämplig. Föredraganden noterade att Bengt Lindell gjort gällande att NJA 1969 s. 68 är obsolet med hänsyn till Sveriges konventionsåtaganden. Något givet svar synes inte finnas i Europadomstolens praxis. Föredraganden grundande sin uppfattning på att prövningen av frågan om ombudet skulle avvisas ”inte varit direkt bestämmande för någon [huvudmannen] tillkommande civil rättighet eller skyldighet” (betänkandet p. 7). Här kan noteras att ett ombud har ett sådant självständigt intresse av prövningen att ombudet tillerkänns en självständig rätt att enligt rättegångsbalken överklaga ett beslut om avvisning. Ombudets självständiga intresse borde kunna anses röra en civil rättighet, så att detta tröskelkriterium uppfylls och Europakonventionen blir tillämplig. Vad gällde frågan vems intresse som ska tillgodoses uttalade Högsta domstolen (p. 7) att ”[d]et normala i [dessa] situationer torde vara att ombudet får tillfälle att yttra sig och därigenom måste också huvudmannens rätt att yttra sig anses tillgodosedd.”s. 393
7.Att inte varje organ som skulle kunna betraktas som domstol är avsett att omfattas av 2 kap. 11 § regeringsformen framgår av bestämmelsens förarbeten. Regeringen uttalade att den: ”vill […] understryka att den reglering i regeringsformen som rör kraven på offentlighet vid förhandling m.m. tar sikte enbart på sådana organ som enligt den svenska rättsordningen utgör domstolar. Ur systematisk synvinkel framstår det som lämpligt att motsvarande avgränsning också ska gälla de ytterligare rättssäkerhetskrav som genom den nya bestämmelsen slås fast i grundlag. Regeringen delar därför Grundlagsutredningens uppfattning att regleringen inte bör omfatta alla de organ som kan anses utgöra domstolar enligt Europakonventionen, t.ex. Överklagandenämnden för högskolan och Resegarantinämnden.” Den uppfattning Grundlagsutredningen hade gett uttryck för var att den nya bestämmelsen inte innebär ”att det relativt vida domstolsbegrepp som används av Europadomstolen förs över till 2 kap. eller till regeringsformen i övrigt.” Som exempel nämnde utredningen Brottsskadenämnden, Presstödsnämnden och, liksom sedan regeringen, Resegarantinämnden.s. 394
8.Beaktar man inkorporeringen i svensk rätt av Europakonventionen med dess uttolkning i Europadomstolens praxis skulle man — endast lätt tillspetsat — kunna uppfatta Grundlagsutredningens understrykande uttalande som om det var formulerat ”den av Europakonventionen och Europadomstolen oanfrätta svenska rättsordningen”. Lämpligheten av den valda avgränsningen ur ”systematisk synvinkel” kan, beroende vad som därmed avses, ifrågasättas. Avgränsningen har att göra med det i sig diskutabla valet att låta omfattningen av rätten till domstolsprövning, ytterst, även fortsättningsvis regleras av Europakonventionen artikel 6, i stället för av en generell regel på konstitutionell nivå som 2 kap. 11 § regeringsformen.s. 395
9.Genom det sagda har vi i alla fall gott rättskällestöd för konstaterandet att rättssäkerhetskraven enligt 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen är tillämpliga på förfaranden i de organ som utgör domstolar enligt den av Europakonventionen oberoende svenska rättsordningen. Det synes innebära ett tillämpningsområde som, vad gäller berörda organ, motsvarar det för FFL, berört ovan, även avseende det propositionsstipulerade undantaget för förvaltningsmyndigheter och domstolsliknande nämnder. 4.3 Förfaranden utom rättegång Som redan har berörts är det inte alla förfaranden i de aktuella domstolarna som omfattas av rättssäkerhetskraven enligt 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen, utan endast de förfaranden som utgör en rättegång. I beaktande av den avsedda kopplingen till Europakonventionen artikel 6 och att döma av vilka rättigheter bestämmelsen är avsedd att garantera kan rättegång i bestämmelsens mening inte begränsas till hur begreppet används i den av Europakonventionen oberoende svenska rättsordningen.s. 395
10.I vart fall punkt O under 3.2 ovan (med formuleringen ”kan bli tilltalad”) visar att 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen är avsedd att vara tillämplig även på förfaranden utom rättegång i angivna strikta mening. Det fall som nämndes i anslutning därtill angick edgångsskyldighet enligt konkurslagen, som ju inte i sig är ett direkt förstadium till en brottmålsrättegång. Enligt rättegångsbalken är inte ens förundersökningen en del av en sådan rättegång. Däremot kan rätten till en rättvis rättegång enligt Europakonventionen omfatta förundersökning. Exempelvis har Europadomstolen i sitt utslag den 20 oktober 2015 i storkammarmålet Dvorski mot Kroatien som en allmän princip uttalat: Rätten upprepar att, även om det primära syftet med artikel 6 i konventionen, när det gäller straffrättsliga förfaranden, är att garantera en rättvis rättegång i en ”domstol” [a “tribunal”] med behörighet att avgöra ”alla typer av kriminella åtal” [“any criminal charge”; se strax nedan], medför detta inte att artikeln inte skulle gälla förfaranden under förundersökning [pre-trial proceedings]. Därför kan artikel 6 — särskilt paragraf 3 [paragraph 3, som vanligtvis översätts punkten 3] i densamma — vara relevant innan ett ärende prövats i rättegång i fall där det är troligt att rättegångens rättvisa på ett allvarligt sätt kan skada[s] om bestämmelserna i artikeln inte följts under ett tidigare skede [before a case is sent for trial if and so far as the fairness of the trial is liable to be seriously prejudiced by an initial failure to comply with its provisions.]. Upprepningen domstolen avsåg var att motsvarande resonemang förekommit i en serie avgöranden från Europadomstolen som inleddes med domen den 24 november 1993 i målet Imbrioscia mot Schweiz, till vilket domstolen också hänvisade i Dvorski-målet. I Imbriosciadomen påpekade domstolen som exempel på tillämpligheten av artikel 6 i “pre-trial proceedings” att ”skälig tid” börjar räknas “from the moment a ‘charge’ comes into being, within the autonomous, substantive meaning to be given to that term”. Att som avseende Dvorskimålet översätta “criminal charge” med ”kriminella åtal” är inte endast terminologiskt märkligt utan för också tanken fel — rätteligen bör det, som i lagen (1994:1219) om Europakonventionen, översättas med ”anklagelse för brott”, som ju kan komma ifråga innan åtal har väckts.s. 395
11.Ett av de tidigaste av de ganska få officiella åberopanden av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen som förekommit finner man i ett beslut från Justitieombudsmannen (JO) den 17 februari 2012, dvs. drygt ett år efter bestämmelsens ikraftträdande. Beslutet angick just handläggningen av en förundersökning. Man kan fråga sig om JO efter beslutet blev tveksam till om kravet enligt regeringsformen att en rättegång ska genomföras rättvist är tillämpligt på en förundersökning. Av någon anledning finns nämligen inte följande stycke (angående den rättsliga regleringen) med i den tryckta versionen av beslutet: Under en förundersökning får förhör hållas med var och en som antas kunna lämna upplysningar av betydelse för utredningen (23 kap. 6 § [rättegångsbalken]). Envar är därmed skyldig att underkasta sig polisförhör, men det föreligger ingen skyldighet för den enskilde att därvid besvara de frågor som ställs. Enligt 2 kap. 11 § andra stycket regeringsformen och artikel 6 i Europakonventionen om mänskliga rättigheter ska en rättegång vara rättvis. Däri ingår rätten för den som förhörs av polis att vara tyst och att inte lämna uppgifter som är besvärande för honom eller henne. Det finns enligt min mening inte grund för att ifrågasätta att 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen skulle vara tillämplig på förfaranden under förundersökning i åtminstone samma utsträckning som Europakonventionen artikel 6.s. 396
12.Även förfaranden som inte angår brott kan förekomma utom rättegång i ovan angivna strikta mening, närmast angående interimistiska åtgärder av olika slag. I den mån sådana förfaranden uppfyller tröskelkriteriet att röra civila rättigheter och skyldigheter kan de omfattas av Europakonventionen artikel 6. Exempelvis konstaterade Europadomstolen i sin dom den 15 oktober 2009 i storkammarfallet Micallef mot Malta, § 31: “it appears that there is widespread consensus on the applicability of Article 6 safeguards to interim measures, including injunction proceedings.” Sverige nämndes specifikt som ett land där “legislation suggests that Article 6 procedural safeguards (particularly the impartiality requirement) apply to interim and injunction proceedings”.s. 397
13.Bland punkterna A–P i avsnitt 3.2 ovan finns ingen som, likt punkten O avseende anklagelse för brott, mer specifikt är inriktad på förfaranden utom rättegång som inte angår brott. Vi har dock kunnat konstatera att punkterna A–P utgör exempel och inte någon uttömmande förteckning över rättssäkerhetskrav som följer av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen. Liknande argument för tillämplighet gör sig gällande i fråga om förfaranden utom rättegång vilka inte angår brott som i fråga om förfaranden utom rättegång vilka angår brott. Oavsett vad förfarandet angår kan det vara relevant med en tillämpning innan ett ärende har prövats i rättegång i fall där det är troligt att rättegångens rättvisa på ett allvarligt sätt kan skadas om bestämmelserna inte följts under ett tidigare skede. Något positivt rättskällestöd för att utesluta en sådan tillämpning — så länge det inte rör sig om oförutsebar praxis från Europadomstolen — synes inte finnas.s. 397
14.Sålunda finns det enligt min mening inte grund för att ifrågasätta att 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen kan vara tillämplig på förfaranden utom rättegång även om de inte angår brott.s. 397