Se bet. 1993/94:KU21 s. 27 ff. Jfr NJA 1998 s. 817. Inför medlemskapet i EU avgav Sverige en förklaring om att grundlagsskyddet för meddelarfriheten är och förblir en grundläggande princip som utgör en del av Sveriges konstitutionella, politiska och kulturella arv. De tidigare medlemsstaterna meddelade i en svarsförklaring att de förutsatte att Sverige fullt ut skulle följa gemenskapsrätten. Se akten om villkoren för Konungariket Norges, Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen och om anpassning av fördragen (EGT C 241, 1994, s. 21), förklaring 47 till slutakten.
Hänvisas från p. 1 (s. 328)
1.Både HD:s praxis och Arlewinfallet kan alltså tolkas som att det är omöjligt att få till stånd en domstolsprövning av frågor som rör innehållet i program i TV3 eller andra kanaler som sänds på liknande sätt. Om detta stämmer föreligger en tydlig oförenlighet mellan YGL och såväl EKMR som EU-rätt. Till saken hör också att principerna bakom YGL har ansetts utgöra grundläggande principer för det svenska statsskicket. Enligt 10 kap. 6–8 §§ regeringsformen kan Sverige inte överlåta beslutanderätten avseende sådana principer till mellan- eller överstatliga organ. Det är därmed inte lika självklart som annars att EU-rätt ska ges företräde framför svensk rätt. I förhållande till EKMR, förefaller det troligt att YGL bör ges företräde. Om ett liknande fall av påstått förtal tas till svensk domstol, skulle därför många principiella frågor kunna ställas på sin spets. Det skulle ge domstolen tillfälle att klargöra sin syn på de svenska och europeiska rättighetsskyddens inbördes förhållanden och på rättskällehierarkin. Först behöver emellertid undersökas om det är möjligt att tolka svensk lag så att den stämmer överens med Europarättsliga krav.s. 328
2.Därvid kan de svenska domstolarnas avgöranden vid välvillig tolkning möjligen uppfattas så att det trots allt går att få till stånd en materiell domstolsprövning, åtminstone i internationell processrättslig mening, det vill säga att talan inte avvisas på grund av bristande svensk domsrätt. När HD i NJA 2002 s. 314 slog fast att YGL inte utgjorde något processhinder, tycks tingsrätten ha uppfattat det som att det var möjligt att föra talan enligt allmän skadeståndsrättslig reglering. Mot detta talar visserligen HD:s uttalande om ”jurisdiktion”, men det kan möjligen tolkas enbart som en respons mot svarandenas argumentation om att den EU-rättsliga likabehandlingsprincipen hade åsidosatts.s. 329
3.I Arlewinfallet var tingsrätten också inställd på att pröva programledarens straff- och skadeståndsansvar enligt allmänna regler, sedan den beslutat att inte anse YGL tillämplig. Efter att hovrätten hade uteslutit möjligheterna att få saken prövad enligt YGL, återkallade emellertid Arlewin talan före huvudförhandlingen.s. 329
4.Anledningen till att talan återkallades var förmodligen att det inte fanns någon möjlighet att vinna framgång, eftersom programledaren enligt NJA 2005 s. 884 omfattades av meddelarfriheten. Detta hindrar emellertid inte att tingsrätten i internationellt processrättslig mening skulle ha prövat sakfrågan. I NJA 2002 s. 314 uttalade ju HD också att invändningen om meddelarfrihet inte var en fråga om processhinder.s. 330
5.För övrigt kan ifrågasättas om tingsrätten över huvud taget borde ha prövat YGL:s tillämplighet när den avvisade Arlewins talan. Det förefaller rimligare att antingen avvisa talan redan på den grunden att talan behövde hanteras som ett yttrandefrihetsmål och att tingsrätten (i vanlig sammansättning) därför var fel forum, eller att handlägga frågan som ett yttrandefrihetsmål och sedan ogilla talan på den grunden att YGL inte var tillämplig. Om talan hade ogillats hade det inneburit en prövning i sak. Ur internationellt processrättsligt perspektiv kan tingsrättens och hovrättens avvisningsbeslut kanske rent av tyda på en vilja att hjälpa käranden. Om de svenska domstolarna hade meddelat en dom i sak, skulle den nämligen på grund av Bryssel Iförordningens artikel 33(1) ha blivit erkänd och fått negativ rättskraft även i England och därmed berövat honom möjligheten till prövning där (engelska domstolar anses f.ö. vara utomordentligt fördelaktiga för kärande i förtalsmål, men att processa där kräver betydande ekonomiska resurser).s. 330
6.Om rättsläget tolkas som att det finns en möjlighet att få frågan prövad i sak, är svensk rätt förenlig med Bryssel Ia-förordningen, trots att meddelarfriheten medför att den som väcker talan aldrig har någon möjlighet att vinna framgång. Även om vissa formuleringar i domarna medför osäkerhet avseende läget de lege lata, förefaller en sådan tolkning i vart fall lämplig de lege ferenda. Någon konflikt mellan svensk rätt och EU-rätt skulle i så fall inte uppkomma.s. 330