Denna uppfattning har sitt ursprung i globala principer om minskat beroende av externa kreditbetyg som har överenskommits inom ramen för Financial Stability Board och G20. 1 2 Kommissionens förslag till CRA-förordningen skickades till rådet den 13 november 2008, det vill säga innan Lissabonfördraget trädde i kraft i december 2009. Därmed skedde ingen subsidiaritetsprövning av riksdagen av förslaget. Lagstiftningsarbetet hade inletts 2007, se KOM(2008) 704 slutlig. 13 Hanqvist, a.a., s. 704 ff. 1 4 Europaparlamentets betänkande av den 24 augusti 2012 från utskottet för ekonomi och valutafrågor och yttrandet från utskottet för rättsliga frågor (A70221/2012). Vid riksdagens subsidiaritetsprövning var dessa bestämmelser ännu inte införda. Jfr Finansutskottets utlåtande 2011/12:FiU34 (”På ett generellt plan ställer sig riksdagen positiv till åtgärder som främjar en högre kvalitet på kreditbetyg och som ökar transparensen på området. Däremot har riksdagen invändningar mot den del av förslaget som rör ett harmoniserat civilrättsligt ansvar för kreditvärderingsinstitut.”). 15 Europaparlamentet föreslog följande i artikel 8a i CRA-förordningen: ”2. Kreditbetyg och kreditutsikter för statspapper ska inte innehålla några föreskrifter och riktlinjer för eller hänvisningar till politiska ändringar. All offentlig kommunikation om eventuella ändringar av kreditbetyg på statspapper, förutom om kreditbetyg och kreditutsikter och pressmeddelanden om sådana, ska förbjudas.” Se betänkandet (A7-0221/2012). Det ursprungliga förslaget strider förmodligen mot EUstadgans bestämmelser om yttrandefrihet och informationsfrihet. 16 Regeringen konstaterade i en promemoria till riksdagen den 2 maj 2013 där den uttryckte sin avsikt att rösta ja till 2013 års ändring i rådet att ”Europaparlamentet har prioriterat särskilda regler om framtagande och offentliggörande av statliga kreditbetyg. Dessa regler har i den slutliga kompromissen getts en utformning som inte hindrar kreditvärderingsinstituten från att göra allsidiga bedömningar och att även offentliggöra de resulterande kreditbetygen vid behov”. 1 7 Begreppet ”tillsynsåtgärder” enligt artikel 24.1 i CRA-förordningen omfattar bl.a. återkallande av registrering, interimistiskt verksamhetsförbud, förbud mot att använda ett kreditbetyg och utfärda offentliga rättelser. Begreppet ”böter” används i förordningen för att beteckna administrativa sanktionsavgifter. 18 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/77/EG (EUT 2010 L 331, s. 84). 1 9 Se t.ex. artiklarna 23b.3 (beslut att begära upplysningar), artiklarna 23c.3 och 23c.6 (beslut om utredningsåtgärder), samt artiklarna 23d.4 och 23d.9 (beslut om kontroller på plats) i CRA-förordningen. 20 För en diskussion om begreppet obegränsad behörighet, se Alexander Arabadijev, ”Unlimited Jurisdiction: What does it mean today?”, i Cardonnel m.fl. (utg.), Constitutionalising the EU judicial system — Essays in honour of Pernilla Lindh, s. 391 f. 21 Se mål C-583/11 P, Inuit Tapiriit Kanatami m.fl. mot parlamentet och rådet, EU:C:2013:625, p. 72. Se även Melchior Wathelet, ”L’article 263, alinéa 4, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : bilan après cinq ans d’application”, i Tizzano m.fl. (utg.), La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003-2015) — Liber amicorum Vassilios Skouris, s. 741. Dessa — för enskilda — begränsade förutsättningar för abstrakt normprövning genom en direkt talan inom ramen för EU:s regelverk brukar hamna i skymundan i den svenska debatten. Förhandsavgöranden utgör ur ett unionsrättsligt perspektiv konkreta normprövningsfrågor eftersom det krävs en konkret tvist vid nationell domstol för att en begäran ska tas upp till sakprövning i EU-domstolen (jfr ordalydelsen i artikel 267 FEUF: ”uppkommer i ett ärende”). Se Morten Broberg och Niels Fenger, Preliminary references to the European Court of Justice, andra upplagan, s. 161 ff. 22 Enligt den s.k. Foto-Frost-doktrinen får en nationell domstol inte själv förklara en unionsrättsakt ogiltig utan måste hänskjuta en sådan fråga till EU-domstolen om frågan uppkommer. Se mål C-314/85 Foto-Frost mot Hauptzollamt Lübeck-Ost, EU:C:1987:452. 23 Enligt den s.k. Deggendorfdoktrinen kan ett beslut från Esma som vunnit laga kraft inte angripas ”bakvägen” vid en nationell domstol inom ramen för en begäran om förhandsavgörande. Se mål C-188/92 TWD mot Tyskland, EU:C:1994:90. 2 4 Se artikel 6 FEU och artikel 52.3 i EU-stadgan. 25 Enligt Europadomstolens rättspraxis har staterna en vid bedömningsmarginal vid regleringen av yttranden i näringslivet, det vill säga Europakonventionen är mindre strikt. Se Europadomstolens dom av den 16 juli 2013, Remuszko mot Polen (1562/10), § 64. Vid blandade yttranden görs en avvägning. Se dom av den 13 juli 2012, Mouvement Raëlien Suisse mot Schweiz (16354/06), § 62. Se även Danelius, a.a., s. 506: ”Medan yttrandefriheten i samhällsfrågor och andra frågor av allmänt intresse är av största betydelse för att det demokratiska systemet skall fungera tillfredsställande, kan detsamma inte sägas om yttrandefriheten i kommersiella sammanhang”. 26 Mål C-547/14 Philipp Morris Brands m.fl., EU:C:2016:325, p. 147. 27 Mål C-71/02 Karner, EU:C:2004:181, mål C-380/03 Tyskland mot europaparlamentet och rådet, EU:C:2006:772, och mål C-421/07 Damgaard, EU:C:2009:222. 2 8 Karner, punkt 51, Tyskland mot europaparlamentet och rådet, punkt 155, och Damgaard, punkt 25. 29 Philipp Morris Brands m.fl. och mål C-157/14 Neptune Distribution, EU:C:2015:823. 30 Neptune Distribution, p. 64 och 74. 31 Philipp Morris Brands m.fl., p. 148. 32 Philipp Morris Brands m.fl., p. 151, mål C-544/10 Deutsches Weintor, EU:C:2012:526, p. 57 och 58, och Neptune Distribution, p. 71. 33 Detta är Hanqvists definition av vad ett kreditbetyg är. Se Hanqvist, a.a., s. 694. 34 Philipp Morris Brands m.fl., p. 152. 3 5 Mål C-8/15 P Ledra Advertising mot kommissionen och ECB, EU:C:2016:701, p. 71. 36 Ledra Advertising mot kommissionen och ECB, p. 72 och mål C-526/14 Kotnik m.fl., EU:C:2016:570, p. 50. 37 Se skäl 7 i CRA-förordningen. 38 Philipp Morris Brands m.fl., p. 154. Rimlighetsprövningen är i vissa fall subsidiär till proportionalitetsprövningen i EU-domstolen. Se Guiseppe Tesauro, (cid:1) Reasonableness in the European Court of Justice Case-Law”, i Rosas m.fl. (utg.), The Court of Justice and the Construction of Europe — Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case-law, s. 307. 39 Eftersom staterna vid kommersiella yttranden i näringslivet åtnjuter ett stort utrymme att agera, krävs det endast att en begränsning av yttrandefriheten inte är orimlig (eng. ”unreasonable”). Detta är i linje med Europadomstolens praxis. Se Lorna Woods, ”Article 11 — Freedom of expression and Information”, i Peers m.fl. (utg.), The EU Charter of Fundamental Rights, s. 329. 4 0 Se bl.a. NJA 2007 s. 718, NJA 2005 s. 764, NJA 1987 s. 198 och RH 2000:64, samt HFD 2016 ref 59 och RÅ 1989 not 42. 41 Henrik Wenander, Förvaltningens lagprövning, Förvaltningsrättslig tidskrift, 3/2015. 42 Frågan aktualiseras inte i andra situationer. Det är meningslöst att t.ex. göra gällande att avsnitt D, del III, punkt 4 i bilaga 1 till CRA-förordningen strider mot den svenska regleringen av yttrandefriheten om de delegerade tillsynsåtgärderna gäller ett åsidosättande av artikel 8a.1 i CRA-förordningen för att ett kreditvärderingsinstitut har underlåtit att utfärda enskilda allmänt tillgängliga landsrapporter när det aviserar en översyn av en viss grupp av länder. 4 3 Se dock Hanqvist, a.a., s. 708, om formen för publicering. På förekommen anledning kan tilläggas att omfattande begränsningar i tryckfriheten tillåts när det gäller kreditupplysningar som i.o.f.s. uppfyller formkraven i tryckfrihetsförordningen, bl.a. när det gäller ”oriktiga och missvisande” uppgifter och krav på ”berättigade behov”. Se 1 kap. 9 § 4 tryckfrihetsförordningen. 44 Prop. 1973:123 s. 49. 45 SOU 2006:96, Del 1 s. 57 f, SOU 2012:55, Del 1 s. 172, och SOU 2016:58, Del 1 s. 154 f. 46 SOU 2006:96, Del 1 s. 57 f, SOU 2012:55, Del 1 s. 169 och 171 f., och SOU 2016:58, Del 1 s. 156. 47 Se Ulf Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2, s. 62 ff. för en omfattande redogörelse för relevant rättspraxis. 4 8 SOU 2012:55, Del 1 s. 172. 49 SOU 2016:58, Del 1 s. 154. 50 Bernitz, a.a., s. 65. 51 Hanqvist, a.a., s. 704 ff. 5 2 Hanqvist, a.a., s. 698 och 710. 5 3 Holmberg m.fl., a.a., s. 188. 54 Holmberg m.fl., a.a., s. 90. 55 Hanqvist, a.a., s. 698. 56 Detta stämmer även överens med Europadomstolens rättspraxis, som föreskriver ett stort handlingsutrymme för lagstiftaren. Se fotnot 27 ovan. 57 SOU 1935:65, s. 71 ff. 5 8 Hanqvist, a.a., s. 711. 59 Joachim Åhman, ”Beslutanderätt som inte får överlåtas inom EU-samarbetet — om uttrycket ’beslutanderätt som rör principerna för statsskicket’ i 10 kap. 6 § RF”, Europarättslig tidskrift, nr 2016/2, s. 179, s. 184. 60 Åhman, a.a., s. 185, och Inger Österdahl, Offentlighetsprincipen och den svenska tryck- och yttrandefrihetsmodellen — en ytterligare kommentar, SvJT 2016 s. 503, s. 515. 61 ”De befogenheter som enligt artiklarna 23b–23d utövas av Esma eller dess tjänstemän eller någon annan person som bemyndigats av Esma får inte användas för att kräva röjande av information eller handlingar som omfattas av rättsliga privilegier.” Jfr även skäl 26 i 2011 års ändring som hänvisar till det konstitutionella skyddet för tryckfrihet och yttrandefrihet i medierna (förf. kurs.). 6 2 Den är förmodligen inte heller otillåten enligt Europakonventionen.
Hänvisas från p. 1 (s. 33)
1.Syftet med regleringen i CRA-förordningen enligt dess lydelse efter 2013 års ändringar är att främja integritet, transparens, ansvar, goda styrelseformer och oberoende i fråga om kreditvärderingsverksamhet och därmed bidra till bättre kvalitet på de kreditbetyg som utfärdas inom unionen och till att få den inre marknaden att fungera friktionsfritt samtidigt som en hög nivå uppnås på skyddet av konsumenter och investerare. Kreditvärderingsinstituten ansågs ha misslyckats med att tillräckligt tidigt låta de förvärrade förhållandena på marknaden återspeglas i kreditbetygen och att anpassa sina kreditbetyg i tid efter att krisen på marknaden hade förvärrats. Detta misslyckande kunde enligt unionslagstiftaren bäst åtgärdas genom att reglera intressekonflikter, kreditvärderingarnas kvalitet, möjligheterna att överblicka kreditvärderingsinstitutens verksamhet samt deras interna företagsstyrning och övervakningen av deras verksamheter. Ett av de uttalade syftena med CRA-förordningen är ambitionen att minska beroendet av kreditbetyg och att marknadens aktörer inte ensidigt ska förlita sig på kreditbetyg utan göra egna analyser och fortlöpande kontrollera kreditvärderingars tillförlitlighet. Strävan efter att säkerställa att potentiella intressekonflikter undanröjs genomsyrar hela förordningen och i bilaga 1 till den återfinns detaljerade bestämmelser om kreditvärderingsinstitutens oberoende och potentiella intressekonflikter.s. 33
2.CRA-förordningen ska enligt artikel 2.1 tillämpas på kreditbetyg som utfärdats av kreditvärderingsinstitut som är registrerade i unionen och som offentliggörs eller distribueras till abonnenter. Privata kreditvärderingar omfattas däremot, enligt artikel 2.2, inte av CRAförordningen.s. 33
3.Utgångspunkten är CRA-förordningens definition av ett kreditbetyg respektive kreditbetyg på statspapper. Enligt artikel 3.1 a) är ett kreditbetyg en bedömning av kreditvärdigheten hos en enhet, en skuld eller finansiell förpliktelse, räntebärande värdepapper, preferensaktier eller andra finansiella instrument, eller en emittent av en skuld eller finansiell förpliktelse, räntebärande värdepapper, preferensaktier eller andra finansiella instrument, som genomförts med hjälp av ett etablerat och definierat rangordningssystem med olika betygskategorier (vanliga kreditbetyg). Ett kreditbetyg på statspapper definieras i artikel 3.1 v) bland annat som ett kreditbetyg där den kreditvärderade enheten är en stat eller regional eller lokal myndighet, eller där ett offentligt organ har emitterat skuldförbindelser eller andra finansiella instrument (kreditbetyg på statspapper).s. 33
4.Den här artikeln kommer att fokusera på två typer av begränsningar av vad som får förekomma i ett kreditbetyg enligt CRAförordningen. Den första gäller vanliga kreditbetyg som avser kreditvärdigheten på de finansiella instrument som räknas upp i artikel 3.1 a) i CRA-förordningen, medan den andra reglerar innehållet i kreditbetyg på statspapper enligt artikel 3.1 v) i CRA-förordningen. Medan den förstnämnda begränsningen avser yttranden av utpräglat kommersiell natur, är de begränsningar som gäller kreditbetyg på statspapper känsligare eftersom de rör ett förbud mot politiska rekommendationer i yttranden i näringslivet (s.k. blandade yttranden).s. 34
5.De första begränsningarna gäller vanliga kreditbetyg. Enligt artikel 3.2 a) i CRA-förordningen ska rekommendationer inte betraktas som kreditbetyg. Det ska enligt artikel 3.2 b) inte heller investeringsanalyser och andra former av allmänna rekommendationer, såsom ”köp”, ”sälj” eller ”behåll”, när det gäller handel med finansiella instrument eller finansiella förpliktelser. Enligt avsnitt B, punkt 5 i bilaga I till CRA-förordningen ska ett kreditvärderingsinstitut säkerställa att dess kreditvärderingsanalytiker eller personer som godkänner kreditbetyg varken formellt eller informellt ger förslag eller rekommendationer om utformningen av strukturerade finansiella instrument för vilka institutet förväntas utfärda kreditbetyg. Syftet är att säkerställa att kreditvärderingar inte används för att främja handeln med specifika finansiella instrument vars pris kan påverkas av kreditbetygen. Den indirekta regleringen av kreditbetygens innehåll genom förbudet mot rekommendationer i artikel 3.2 b) i CRA-förordningen fanns inte med i det ursprungliga förslaget från kommissionen utan dyker upp först i den slutliga versionen som antogs av rådet efter samråd med Europaparlamentet.s. 34
6.De andra begränsningarna — som står i centrum för Dan Hanqvists kritik — är de som avser kreditbetyg på statspapper som infördes i samband med 2013 års ändringar. De återfinns i avsnitt D, del III, punkt 4 i bilaga 1 till CRA-förordningen. Där föreskrivs att trots skyldigheten för kreditvärderingsinstitut som tillkännager ett kreditbetyg på statspapper i sina pressmeddelanden eller rapporter att förklara vilka faktorer som i första hand legat till grund för kreditbetyget och även om nationell politik kan vara en faktor som ligger till grund för ett kreditbetyg på statspapper, ska politiska rekommendationer, föreskrifter eller riktlinjer till kreditvärderade enheter, inbegripet stater eller staters regionala eller lokala myndigheter, inte ingå i kreditbetyg på statspapper eller kreditutsikter. Ordalydelsen i avsnitt D, del III, punkt 4 i bilaga 1 till CRA-förordningen efter 2013 års ändringar följer samma principer som rekommendationsförbudet om ”köp” och ”sälj” i artikel 3.2 b) i CRA-förordningen. Kreditvärderingsinstitut ska inte ge politiska ”rekommendationer, föreskrifter eller riktlinjer”. Bestämmelsen infördes på begäran av Europaparlamentet vid 2013 års ändringar. Parlamentets ursprungliga förslag till författningstext innehöll ett mycket omfattande förbud och utskottet föreslog att förbudet skulle utgöra en integrerad del av förordningens huvudtext. I den fortsatta beredningen flyttades förbudet ner till bilaga I och utgör inte längre en del av förordningens huvudtext. I det sammanhanget ska tilläggas att bestämmelsen i avsnitt D, del III, punkt 4 i bilaga I till CRA-förordningen inte förbjuder ett kreditvärderingsinstitut att i andra sammanhang offentliggöra eller till abonnenter distribuera politiska rekommendationer, föreskrifter eller riktlinjer så länge som det inte sker i ett kreditbetyg på statspapper. Det finns ingenting i CRAförordningen som uttryckligen hindrar kreditvärderingsinstitut att ta fram egna ”policy papers” eller andra typer av rapporter där de argumenterar för en viss typ av politik.s. 34
7.Esma utövar enligt artikel 21 i CRA-förordningen tillsyn över att förordningens bestämmelser följs. Därigenom står kreditvärderingsinstituten under direkt tillsyn på EU-nivå. Inom ramen för sin tillsyn har myndigheten befogenhet att vidta olika åtgärder och ingripanden. Enligt artikel 23 i CRA-förordningen får varken Esma, kommissionen eller andra offentliga myndigheter i medlemsstaterna påverka innehållet i kreditbetygen eller kreditvärderingsmetoderna. Enligt artiklarna 23b, 23c och 23d har Esma långt gående utredningsbefogenheter inom ramen för sin tillsyn.s. 35
8.I bilaga III till CRA-förordningen finns en förteckning över de överträdelser som kan leda till tillsynsåtgärder enligt artikel 24.1 eller till böter enligt artikel 36a.1. Bilagan utgör en uttömmande uppräkning av de överträdelser som kan bli föremål för tillsynsåtgärder och böter. Böterna beräknas enligt en förhållandevis komplicerad modell som regleras i artikel 36a.2 i CRA-förordningen. De sanktionerade överträdelserna faller in under ett av nio olika basbelopp som ska justeras enligt bolagets omsättning. Detta basbelopp ska sedan enligt artikel 36a.3 justeras mot bakgrund av hur svår överträdelsen varit, om den skett uppsåtligt eller av oaktsamhet osv. med stöd av kriterier som anges i bilaga IV till CRA-förordningen.s. 35
9.För de överträdelser som är aktuella i det här sammanhanget (rekommendationsförbudet) innebär denna reglering följande i fråga om vanliga kreditbetyg. Överträdelser av rekommendationsförbudet i artikel 3.2 a) eller b) i CRA-förordningen sanktioneras inte. Enligt del I, punkt 24 i bilaga III till CRA-förordningen bryter emellertid ett kreditvärderingsinstitut mot artikel 6.2, jämförd med bilaga I avsnitt B punkt 5, om det underlåter att säkerställa att kreditvärderingsanalytiker eller personer som godkänner kreditbetyg inte ger förslag eller rekommendationer om utformningen av strukturerade finansiella instrument för vilka institutet förväntas utfärda kreditbetyg. Basbeloppet vid beräkningen av böternas storlek vid denna överträdelse ska enligt modellen i artikel 36a.2 vara minst 300 000 euro och inte överstiga 450 000 euro.s. 36
10.I fråga om rekommendationsförbudet vid kreditbetyg på statspapper gäller följande. Enligt del I, punkt 58 i bilaga III till CRAförordningen bryter ett kreditvärderingsinstitut mot artikel 10.2 jämförd med avsnitt D del III punkt 4 i bilaga I om det låter politiska rekommendationer, föreskrifter eller riktlinjer till kreditvärderade enheter, inbegripet stater eller staters regionala eller lokala myndigheter, ingå i ett kreditbetyg på statspapper eller en därmed sammanhängande kreditutsikt. Basbeloppet vid beräkningen av böternas storlek vid denna överträdelse ska enligt modellen i artikel 36a.2 vara minst 500 000 euro och inte överstiga 750 000 euro.s. 36
11.Eftersom tillsyn över CRA-förordningen utövas av Esma är det i första hand rättsmedel på EU-nivå som aktualiseras när Esma meddelar ett beslut. Dessa regleras delvis i CRA-förordningen. Ett beslut från Esma avseende begäran om information kan överklagas till överklagandenämnden och därefter till Tribunalen i enlighet med artiklarna 60 och 61 i Esmaförordningen. Även i övrigt är Esmas beslut under utredningsförfarandet underkastat de rättsmedel som föreskrivs i Esmaförordningen och den person som är föremål för besluten ska underrättas om de rättsmedel som står till förfogande. Liknande bestämmelser gäller vid tillsynsåtgärder enligt artikel 24 i CRAförordningen. Vid böter och viten ska beslutet överklagas till Tribunalen enligt artikel 36e i CRA-förordningen. Därvid gäller de vanliga bestämmelserna om överklagande av ett beslut från en av unionens institutioner i artikel 263 FEUF. Enligt artikel 36e i CRA-förordningen har EU-domstolen obegränsad behörighet att pröva beslut genom vilka Esma har ålagt böter eller viten. Domstolen får undanröja, sänka eller höja böter eller viten som har beslutats. Däremot kan en enskild inte väcka en direkt talan om ogiltighetsförklaring av CRAförordningen vid Tribunalen, en rätt som är förbehållen medlemsstaterna och EU:s institutioner.s. 36
12.Frågan om CRA-förordningen är giltig kan däremot uppkomma både i överklagandenämnden och — efter ett överklagande — EUdomstolen inom ramen för en konkret prövning, t.ex. av beslut att begära upplysningar, beslut om utredningsåtgärder och beslut om kontroller på plats. Giltighetsfrågor kan även uppkomma vid nationella domstolar inom ramen för en begäran av förhandsavgörande om en tillsynsuppgift har delegerats till en nationell myndighet enligt artikel 30 i CRA-förordningen och talan väckts mot ett beslut från den myndigheten. Däremot kan det nationella förfarandet inte användas för att angripa ett beslut från Esma som har vunnit laga kraft. Har Esmas beslut vunnit laga kraft kan en giltighetsfråga inte ställas av en nationell domstol inom ramen för det nationella förfarandet.s. 37