1.Det sägs ibland att proportionalitetsprincipen fick ett genombrott i svensk rätt genom ett antal avgöranden från HFD i mitten av 1990talet. Om detta verkligen var en sådan nyhet kan nog diskuteras, men klart är att principen sedan dess etablerats som något mer vardagligt i de allmänna förvaltningsdomstolarnas verksamhet. Inte sällan är det så att de tillämpliga reglerna innehåller vissa undantagsbestämmelser eller dylikt — såsom att huvudbestämmelsen inte behöver tillämpas om det finns särskilda skäl — och det är främst inom ramen för sådana bedömningar i det enskilda fallet som principen har sin betydelse. Detta innebär också att frågor om proportionalitet i sig ofta inte är lämpade för prejudikatbildning, som ju syftar till att ge vägledning i ett större antal situationer och vara av mer generell karaktär. Inte desto mindre har HFD under de senaste åren avgjort några mål där just proportionalitetsprincipen stått i centrum för domstolens resonemang. Man kan se avgörandena som exempel på hur proportionalitetsbedömningar ska göras och tillmäta dem en vägledande funktion fastän det ofta är rätt speciella omständigheter som behandlas. Avgöranden av denna typ återfinner vi i t.ex. HFD 2013 ref. 64 (särskilda skäl för eftergift vid s.k. strikt återbetalningsskyldighet) och HFD 2013 ref. 66 (avvägning mellan enskilda och allmänna intressen i planärende).s. 217
2.Ett avgörande som illustrerar hur proportionalitetsprincipen kan och bör påverka tillämpningen av betungande bestämmelser är HFD 2013 ref. 42. Målet gällde en person som avtjänade ett fängelsestraff i Finland men som efter en tid beviljats överföring av verkställigheten av detta straff till Sverige. Enligt finska regler var det vid tidpunkten för överföringen knappt tre månader kvar till dess den intagne kunde friges villkorligt, men motsvarande svenska regler medförde att ett sådant beslut inte fick fattas förrän ytterligare 24 månader gått. Enligt 25 § tredje stycket internationella verkställighetslagen gäller att vid överföring av verkställighet ska detta inte ske på sådant sätt att påföljden blir att anse som strängare än den påföljd som ådömts i den främmande staten. Frågan för HFD var om det fanns skäl att tillämpa denna undantagsregel.s. 217
3.Härvidlag beaktades att Europadomstolen i målen Szabó mot Sverige och Csoszánszki mot Sverige (domar den 27 juni 2006) uttalat att en förlängning av den faktiska fängelsetiden i samband med verkställighetsöverföring kan utgöra en kränkning av den enskildes rättigheter enligt artikel 5 i Europakonventionen. Dock ansågs i de fallen att en förlängning av den faktiska fängelsetiden med 20 procent var proportionerlig. HFD fann mot denna bakgrund att förlängningen av den faktiska fängelsetiden från tre till 26 månader vara oproportionerlig och att de svenska reglerna om villkorlig frigivning därför inte kunde tillämpas fullt ut. Slutsatsen var att tiden för villkorlig frigivning i Sverige skulle bestämmas till en tidpunkt som inföll drygt två månader efter att verkställighet i Sverige påbörjats.s. 218
4.Vi ser hur utformningen av den svenska lagstiftningen — som ju öppnar för att inte tillämpa de svenska reglerna i vissa fall — tillsammans med de krav som Europakonventionen ställer genom skyddet mot frihetsberövanden i artikel 5 leder till att en förlängning av den faktiska fängelsetiden inte anses vara proportionerlig. Proportionalitetsprincipens betydelse vid tillämpning av regler som är betungande för enskilda blir tydlig. Målet är också ett exempel på en situation där en nationell domstol bara får viss vägledning av Europadomstolens rättspraxis, men utifrån denna på egen hand fattar beslut om konventionens krav. Även om Europadomstolen ansett att en förlängning av fängelsetiden med 20 procent kan accepteras bör en förlängning med cirka 800 procent inte kunna godtas.s. 218
5.Att proportionalitetsprincipen har sina gränser illustreras av HFD:s avgörande i HFD 2015 ref. 16. Målet gällde huruvida ett beslut om villkor om alkolås skulle undanröjas till följd av att körkortshavaren intagit narkotikaklassat läkemedel i enlighet med läkares ordination. Av reglerna i körkortslagen framgick att den som ansökt och fått villkor om alkolås skulle få detta beslut undanröjt om narkotika brukades under villkorstiden. HFD konstaterade att varje intag av narkotiska preparat utgjorde ett sådant bruk av narkotika som körkortlagens bestämmelser avsåg. Majoriteten framhöll därefter att man till skillnad mot regleringen i narkotikastrafflagen inte infört något undantag i körkortslagen för fall då narkotikan intagits i enlighet med läkares eller annan behörig receptutfärdares ordination. Mot den bakgrunden fann majoriteten att det inte fanns något utrymme för att inte undanröja beslutet om villkor om alkolås. En ledamot (undertecknad) var skiljaktig och menade i korthet att det även om körkortslagen inte innefattade någon ”öppning” för att ta hänsyn till varför det narkotiska preparatet intagits så kunde sådan hänsyn ändå tas med stöd av proportionalitetsprincipen. Vid en sådan prövning fann den skiljaktige att beslutet om villkor om alkolås inte skulle undanröjas.s. 218
6.Målet är kanske framförallt intressant för att det illustrerar en möjlig gräns för när proportionalitetsprincipen kan ges rättsligt genomslag. Majoriteten fann sig vara bundna av den kategoriskt utformade regleringen i körkortslagen, där inget utrymme för skälighetsbedömningar tagits in i lagtexten. Den skiljaktige (undertecknad) framhöll för sin del en del diskrepanser i regleringen som kunde tolkas som att frågan om bruk av läkemedel kommit att falla bort under lagstiftningsärendet och menade att det i en sådan situation finns ett utrymme att utan annat stöd än rättsprincipen som sådan pröva åtgärdens proportionalitet. Avgörandet kan läsas som att det utan ett i författning reglerat utrymme för skälighetsprövningar eller andra undantag är mycket svårt att få förvaltningsdomstolarna att pröva myndighetsbesluts proportionalitet. Möjligen utgör detta en skillnad mot den proportionalitetsprincip som följer av EU-rätten och Europakonventionen, vars överordnade karaktär gör att den inte måste ha en sådan ”öppning” i det nationella regelverket.s. 219
7.Ytterligare två avgöranden som aktualiserat tillämpningen av proportionalitetsprincipen bör nämnas här. Det första är HFD 2016 ref. 60 som gällde om en likvidator kunde hållas betalningsansvarig för ett företags skatteskulder och om — i så fall — denna betalningsskyldighet skulle sättas ned. Reglerna kring s.k. företrädaransvar innebär i korthet att den som företräder en juridisk person i vissa fall kan hållas ansvarig för obetalda skatteskulder. Syftet med reglerna har främst varit att få s.k. fåmansföretagare att inte driva vidare en ohållbar verksamhet med hjälp av skattemedel. HFD fann att en likvidator var att anse som en sådan företrädare som kunde bli betalningsansvarig och att detta var en direkt, men kanske oförutsedd, följd av hur lagtexten utformats. Betalningsskyldigheten gällde skatteskulder som uppkommit mer än ett decennium före det att likvidatorn tillträtt sitt uppdrag och avsåg en summa på mer än 700 miljoner kronor. HFD fann att det inte var proportionerligt att låta likvidatorn bära hela detta betalningsansvar och jämkade med stöd av en regel om nedsättning av betalningsskyldigheten beloppet till endast två miljoner kronor. I denna bedömning var det av betydelse att målet gällde en ganska särpräglad situation, långt från sådana som företrädaransvaret primärt tar sikte på. Man kan säga att det brast i det sista ledet i proportionalitetsprövningen, där de negativa verkningarna av ett ingrepp mot den enskilde ska ställas mot vilka vinster som allmänna intressen gör på ingreppet ifråga. Avgörandet utgör således ett exempel på en bedömning av s.k. strikt proportionalitet och kan därför ha vidare intresse trots de ganska säregna förhållandena i just detta fall.s. 219
8.Även HFD 2016 ref. 44 gällde säregna förhållanden. Målet gällde en man (X) som i början av 1990-talet dömts till rättspsykiatrisk vård med anledning av ett antal grova brott. 1996 lyckas mannen rymma och enligt uppgift ta sig till Kanada, där han såvitt är känt sedan dess vistas. Under tiden har de svenska myndigheterna fortsatt med den återkommande prövning av om vården ska fortsätta eller ej som sker enligt regler om särskild utskrivningsprövning. I korthet innebär detta att chefsöverläkaren var sjätte månad ansöker om att vården antingen ska fortsätta eller upphöra och att detta sedan prövas av förvaltningsdomstol efter hörande av bl.a. åklagare. Eftersom X inte var möjlig att undersöka eller annars bedöma så kom prövningen ganska snart att bli av den karaktären att läkare och domstol fann sig sakna underlag för att kunna medge att vården upphör, varför denna fick fortsätta. X hade under årens lopp en del kontakter med vårdinrättningen och begärde då att vården skulle upphöra. Han skickade in vissa intyg angående sin hälsa och ett utdrag från det federala straffregistret men kunde av naturliga skäl inte undersökas av svenska läkare och vården fick pågå. När målet gavs prövningstillstånd i HFD hade denna ”tvångsvård utan faktisk vård” pågått i nästan tjugo år. Domstolen konstaterade först att anledningen till att påföljden rättspsykiatrisk vård — till skillnad från andra brottspåföljder — inte preskriberas var att man förutsatt att vårdmyndigheterna skulle ompröva behovet av vård om avsevärd tid förflöt innan sådan kunde komma till stånd. Vidare framhölls att regeringsformen ger ett skydd mot frihetsberövanden som innefattar att sådana inte ska gå längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med åtgärden. HFD fann att ingen vård kommit till stånd på många år och att varken den enskildes vårdbehov eller samhällets skyddsbehov kunnat tillgodoses genom de återkommande prövningarna i förvaltningsdomstol. Nya beslut om tvångsvård var därför inte ändamålsenliga och vården skulle upphöra.s. 220
9.Det riktigt intressanta och möjligen helt nya med detta avgörande är att HFD stannar i sin proportionalitetsprövning redan vid det första av tre steg — ändamålsenligheten — som en sådan brukar anses innefatta (RÅ 1999 ref. 76). I de flesta fall från såväl svenska som internationella domstolar som EU-domstolen och Europadomstolen brukar det vara det sista ledet — den egentliga intresseavvägningen mellan den enskilde och det allmänna — som fäller avgörandet. Men här finner HFD att den i lagstiftningen givna proceduren med återkommande prövningar inte tjänar något rimligt syfte längre och därför inte kan anses proportionerlig Att det var fråga om en rättighet som skyddas i regeringsformen framhålls också och det kan noteras att Europakonventionen inte nämns av domstolen, en sak som kan ses som ett tecken på den s.k. nationalisering av rättighetsskyddet som man i doktrinen tyckt sig kunna utskilja i rättspraxis.s. 220