3 · Ansvar för innehåll som länkas till

1.Den andra frågan, kronologiskt sett, är huruvida MFL reglerar ett ansvar av den som placerar en länk för det innehåll som har hänvisats till via länken. Ett ansvar kan endast komma i fråga om detta innehåll i sig strider mot MFL, exempelvis för att det är vilseledande, lagstridigt eller av någon annan anledning otillbörligt. Anledningen till otillbörligheten är i den föreliggande undersökningen inte av betydelse och kan variera från fall till fall. Den intressanta frågan är i stället om en näringsidkare måste ta ansvar enligt MFL för innehåll som faktiskt någon annan har lagt ut på Internet. 3.1 Åberopat innehåll En näringsidkare ansvarar inte bara för det material som den själv har gett upphov till, utan ansvaret gäller marknadskommunikationen i dess helhet, vilket inbegriper också s.k. åberopat innehåll. Enligt artikel 23 i ICC-koden ansvarar marknadsföraren också för intyg och framställningar i ord, ljud och/eller bild som härrör från annat håll. Det faktum att marknadskommunikationens innehåll eller form helt eller delvis hämtats från annat håll kan enligt samma grundregel inte åberopas som ursäkt för att reglerna överträtts. Vid tillämpning av MFL gäller samma ansvarsregler. Ett specialfall av åberopande skulle i detta sammanhang kunna vara länkning till tredjepartsinnehåll på Internet.s. 114

2.Ett åberopande sker enligt MD:s rättspraxis vanligtvis genom en direkt inkludering av eller genom en explicit hänvisning till material av olika slag för att marknadsföra sin näringsverksamhet, till exempel kundrecensioner, utlåtanden, intyg, tidningsartiklar, tester eller undersökningar. Länkning på Internet som ett fall av åberopande förefaller hittills inte ha varit föremål för MD:s granskning, men verkar som en okomplicerad möjlighet att vid Internetmarknadsföring åberopa relevant material genom att bädda in det på sin webbsida eller genom att hänvisa till det via en hyperlänk.s. 115

3.Frågan i detta avseende är om samtliga länkar på en kommersiell webbsida under alla omständigheter kan anses som ett åberopande av tredjepartsinnehåll eller om man måste vidta en mer nyanserad bedömning. Länkning utgör ett ytterst centralt inslag i användningen av Internet, är väldigt vanligt förekommande och det existerar många olika sätt på vilka man kan skapa och använda sig av länkar. Avgörande måste därför vara hur en specifik länk uppfattas av webbsidans avsedda användare. Marknadsföringen ska bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer. Vidare måste tas hänsyn till att reklam i allmänhet läses flyktigt och att konsumenten i första hand påverkas av helhetsintrycket. Därför behöver inte nödvändigtvis samtliga länkar på en kommersiell webbsida uppfattas som ett åberopande. Följande omständigheter skulle emellertid tala för ett åberopande:s. 115

4.• Länken är en väsentlig beståndsdel i näringsidkarens affärsmodell.s. 116

5.• Webbsidan som hänvisas till via länken kompletterar på något sätts. 116

6.näringsidkarens konkreta erbjudande.s. 116

7.• På den länkade webbsidan marknadsförs näringsidkarens produkter,s. 116

8.oavsett om det sker på ett öppet eller dolt sätt.s. 116

9.• Det länkade innehållet har blivit en integrerad del av näringsidka-s. 116

10.rens webbsida på så sätt att det är nödvändigt för att kunna förstås. 116

11.den information som näringsidkaren tillhandahåller. Sammantaget måste det för en genomsnittskonsument, efter en helhetsbedömning, framstå som att näringsidkaren gör tredjepartsinnehållet genom länkningen ”till sitt eget”. Dessa bedömningskriterier verkar vara lämpliga för den aktuella frågeställningen samt förenliga med MD:s tidigare rättspraxis om under vilka omständigheter ett åberopande har gjorts.s. 116

12.Följaktligen kan en länk till tredjepartsinnehåll anses som ett åberopande i den mening som avses här om länken har integrerats i näringsidkarens marknadsföring på ett sätt att det länkade innehållet framstår som näringsidkarens eget innehåll. De flesta fallen av inbäddade länkar är därför sannolikt att klassificera som ett åberopande. Däremot kan man inte utan vidare utgå från att det är fråga om ett åberopande vid användning av hyperlänkar, såsom när en näringsidkare tillhandahåller en lista i en separat sektion på webbsidan. I en sådan situation skulle den genomsnittlige användaren av webbsidan uppfatta länkarna som allmänna referenser till litteratur och skulle förstå att näringsidkaren inte nödvändigtvis identifierar sig med samtliga åsikter som kan finnas på de länkade webbsidorna. 3.2 Medverkansansvar Även om det otillbörliga innehåll som näringsidkaren har länkat till inte kan anses som näringsidkarens egna, åberopade innehåll kan ändå ett ansvar enligt 23 § andra stycket MFL övervägas, s.k. medverkansansvar. Enligt 23 § andra stycket MFL får ett förbud enligt första stycket meddelas också en anställd hos näringsidkaren, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar samt var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. I fråga om länkning på Internet kan först och främst den sistnämnda varianten bli aktuell.s. 116

13.Syftet med bestämmelsen i 23 § andra stycket MFL är i första hand att möjliggöra ingripande mot reklambyråer och andra aktörer som utformar reklammaterial eller lägger upp marknadsföringskampanjer. Andra aktörer har i praktiken visat sig vara framförallt tidningar och andra mediaföretag som anses skyldiga att ha kontroll över de kommersiella annonser som införs i deras medier. MD har bekräftat att ansvaret i detta sammanhang även åligger den som tillhandahåller en webbsida och som upplåter utrymme för annonser åt andra näringsidkare. Medverkansansvaret för ett mediaföretag eller den som tillhandahåller en webbsida får enligt rättspraxis dock anses vara begränsat till fall, där det borde ha stått helt klart att annonsen var otillbörlig.s. 116

14.Den intressanta frågan är nu om en länk på Internet kan anses som ett väsentligt bidrag till någon annans otillbörliga marknadsföring. Av ordalydelsen i 23 § andra stycket MFL framgår att både nr 1 och nr 2 kräver en konkret rättslig relation mellan den medverkande och själva marknadsföraren, antingen i form av ett anställnings- eller fullmaktsförhållande. 23 § andra stycket nr 3 MFL avser däremot ”var och en”. Det kan dock utläsas ur MD:s rättspraxis att även nr 3 förutsätter någon form av avtalsförhållande eller samarbete mellan den medverkande och marknadsföraren. De flesta fall som MD har avgjort under den senaste tiden och som kan hänföras till medverkansansvaret har handlat om upplåtelse av annonsutrymme, moder-dotterbolagsförhållanden, personligt ansvar som styrelseledamot, uppdragsförhållanden eller om ett faktiskt ansvar för en webbsida. I alla dessa fall existerade mer eller mindre bevisade rättsliga relationer mellan de inblandade parterna, åtminstone någon form av utvecklat samarbete. Genom kravet på ett väsentligt bidrag kan man dra slutsatsen att lagstiftaren med ”var och en” avsåg någon som har möjlighet att kontrollera eller avsevärt påverka marknadsföringen. En sådan möjlighet finns endast om det existerar något rättsligt eller faktiskt samarbete mellan den medverkande och själva marknadsföraren. Syftet med bestämmelsen i 23 § andra stycket MFL är inte att skapa ett sekundärt ansvar för vem som helst som på något sätt har kommit i kontakt med marknadsföringen, utan ett ansvar för aktiva medhjälpare. Dessa resonemang bekräftas av MD:s rättspraxis, enligt vilken ren distribution av reklammaterial till detaljister, utan samarbete kring reklamen, inte anses som tillräckligt för att trigga medverkansansvaret.s. 117

15.Mot denna bakgrund måste 23 § andra stycket nr 3 MFL tolkas så att skapandet av en länk för sig själv, utan förekomsten av ett rättsligt förhållande eller någon annan form av samarbete, inte är att anse som ett väsentligt bidrag till någon annans marknadsföring i den mening som avses där. Den som skapar länken har i så fall varken kontroll över utformningen eller existensen av det otillbörliga innehållet. Den rena spridningen av material via en länk, som existerar på Internet oavsett, kan inte anses som tillräckligt för att ådra sig ett medverkansansvar. 3.3 God marknadsföringssed, 5 § MFL Hittills har diskussionen i detta avsnitt handlat om rättsföljdssidan i samband med länkar på Internet och det har förutsatts att länken leder till innehåll som är att anse som otillbörligt, oavsett anledning. Det har konstaterats att en näringsidkare som skapar en sådan länk inte kan hållas ansvarig om den inte har åberopat det länkade innehållet som sitt eget eller om den inte på något sätt samarbetar med den som marknadsför sig på den länkade webbsidan. Det har vidare konstaterats i det tidigare avsnittet ovan att det inte finns ett generellt förbud mot att skapa länkar till andra näringsidkares lagliga innehåll på Internet. Frågan är om detta innebär att det på en kommersiell webbplats inte heller är generellt förbjudet att använda sig av länkar till otillbörligt innehåll. För att kunna besvara denna fråga måste vi gå tillbaka till MFL:s materiella regler. Länkar till otillbörligt innehåll skulle generellt kunna anses som oförenliga med god marknadsföringssed och därför kunna stå i strid mot den allmänna generalklausulen i 5 och 6 §§ MFL. I så fall skulle skapandet av sådana länkar direkt kunna vara förbjudet enligt 23 § första stycket MFL.s. 118

16.Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Enligt 3 § MFL avses med god marknadsföringssed god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Med god affärssed menas i huvudsak det utomrättsliga normsystem som har utvecklats inom näringslivet, främst ICC-koden. Förutom god affärssed innefattar god marknadsföringssed även andra vedertagna normer för marknadsföring, bl.a. speciallagstiftning, Konsumentverkets föreskrifter och allmänna råd, de normer som MD har skapat genom sin praxis samt andra internationellt vedertagna normer inom ramen för lagens syfte. Begreppet god marknadsföringssed måste i detta sammanhang tolkas i konformitet med direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som i stället använder uttrycket ”god yrkessed”. Enligt artikel 2 bokstav h i direktiv 2005/29/EG definieras god yrkessed som den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna, motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch. Enligt lagens förarbeten inbegrips det som sägs i direktivet om god yrkessed i uttrycket god marknadsföringssed.s. 118

17.Avgörande är därför huruvida det existerar en marknadspraxis på Internet att avstå från att länka till otillbörligt innehåll. Som redan nämnts ovan saknas än så länge uttryckliga regler inom näringslivet om den generella användningen av länkar. ICC-koden, inklusive ICC:s onlineregler (kapitel D i ICC-koden), tiger om detta. Endast SWEDMA (Swedish Direct Marketing Association) har antagit etiska regler för två specifika användningsområden, nämligen användningen av länkar vid sökmotoroptimering samt för sökmarknadsföring genom sponsrade länkar. Det mest relevanta som regleras där är ett förbud mot länkar som skapas enbart i syfte att påverka webbplatsens placering i en sökmotor. Ett generellt förbud mot länkar på Internet saknas i dessa etiska regler. Andra regelverk inom näringslivet behandlar inte länkning för marknadsföringsändamål, såvitt det kan överblickas.s. 119

18.Den enda källa som i övrigt säger något allmänt om länkar är De nordiska konsumentombudsmännens ståndpunkt om handel och marknadsföring på internet (2015), punkt 8.2: ”Näringsidkare bör inte länka till webbplatser eller material, som inte följer lagstiftningen.” En sådan ståndpunkt klargör Konsumentverkets synsätt och är inte bindande till sin karaktär. Huruvida denna ståndpunkt ger uttryck för en redan existerande marknadspraxis eller enbart Konsumentverkets avsikt att driva utvecklingen av en sådan framåt är oklart. Det faktum att bestämmelsen har utformats som en rekommendation (”bör”), till skillnad från andra mer bindande uttalanden i ståndpunkten (”ska”/”måste”), talar emot att den i nuläget kodifierar vedertagen marknadspraxis. De omständigheter som skulle tyda på existensen av en sådan praxis måste för övrigt fastställas i Patent- och marknadsdomstolen och kan inte bara antas inom ramen för den föreliggande undersökningen.s. 119

19.Även om det inte med säkerhet kan sägas att det faktiskt finns en marknadspraxis på Internet i den bemärkelse som diskuteras här, kan man som ett bedömningskriterium till sist utgå från den allmänna principen om god tro. I enlighet med direktiv 2005/29/EG och efter en direktivkonform tolkning innebär god marknadsföringssed enligt 3 § MFL nämligen även det som skäligen kan förväntas av en näringsidkare enligt denna princip. Principen om god tro får endast självständig betydelse som en restklausul när en vedertagen marknadspraxis saknas, huvudsakligen fall av nya yrken, affärsområden eller marknadsstrategier, såsom de har utvecklats genom Internet. Principen går ut på en avvägning mellan de olika inblandade intressena, främst näringsidkarens och konsumenternas intressen, med beaktande av en rimlighetsbedömning (”skäligen kan förväntas”).s. 119

20.Mot näringsidkarens intresse av att marknadsföra sina varor eller tjänster står konsumenternas intresse av att kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut i den meningen att det bygger på relevant och korrekt information. Länkar till otillbörligt innehåll, t.ex. vilseledande framställningar, är ägnade att på ett olämpligt sätt störa beslutsprocessen och därigenom påverka konsumenternas ekonomiska intressen. Det kan dessutom förväntas av en näringsidkare som driver en kommersiell webbplats och som tillhandahåller länkar i marknadsföringssyfte att den genomför en förhandsgranskning av det innehåll som hänvisas till. Om näringsidkaren inte önskar vara föremål för restriktioner står det öppet för denne att förmedla information eller åsikter i en icke-kommersiell kontext, t.ex. på en separat blogg.s. 120

21.Med hänsyn till näringsidkarens legitima intresse bör ansvaret i detta sammanhang dock anses begränsat till fall, där det borde ha stått helt klart för näringsidkaren att innehållet på den länkade webbsidan var otillbörligt. En rimlig balans mellan de olika intressena ser därför ut på så sätt att näringsidkaren har en skyldighet att göra en förhandsgranskning av länkar i syfte att upptäcka innehåll som uppenbart är otillbörligt. Här kan det bli relevant huruvida det är fråga om en djuplänk som direkt leder till det otillbörliga innehållet eller om länken i stället bara hänvisar till en webbsidas startsida. Denna skyldighet till översiktlig förhandsgranskning måste sedan kompletteras med en skyldighet till grundlig efterhandsgranskning, när näringsidkaren har blivit medveten om det otillbörliga innehåll som den har hänvisat till. Är innehållet slutligen att anse som otillbörligt kan det skäligen förväntas av näringsidkaren att den tar bort länken från sin webbsida. 3.4 Diskussion Länkar på Internet är helt beroende av den webbsida som länken hänvisar till och sanktioner bör normalt riktas direkt mot källan, alltså den som i själva verket tillhandahåller olagligt material. Utan den ursprungliga sidan är en länk helt verkningslös. Det kan därför hävdas att ansvar för länkar till material som andra har lagt ut på Internet skulle vara för långtgående och skulle kunna leda till en avkylningseffekt (chilling effect) vad gäller användningen av länkar. Ansvar för länkar är därför inte fritt från kritik.s. 120

22.Icke desto mindre kan det krävas ett visst ansvar av en näringsidkare som använder sig av länkar i kommersiella sammanhang. För det första ansvarar en näringsidkare för det innehåll som den har åberopat via en länk. Länkar på kommersiella webbplatser kan dock inte generellt anses som ett åberopande, utan frågan beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Det som bör krävas för ett åberopande är att länken har integrerats i näringsidkarens marknadsföring på ett sådant sätt att det länkade innehållet framstår som näringsidkares eget innehåll. För det andra kan en näringsidkare bli medverkansansvarig i enlighet med 23 § andra stycket nr 3 MFL när den har kontroll över utformningen eller existensen av en annan näringsidkares otillbörliga marknadsföring. I samband med detta kan också länkar på kommersiella webbsidor användas, exempelvis som en integrerad del i en webbannons. Placeringen av en länk i sig kan dock inte anses som tillräckligt för att ådra sig ett medverkansansvar.s. 121

23.Förutom detta ansvar från fall till fall följer ett generellt ansvar för länkar på Internet av kravet på god marknadsföringssed i form av det som skäligen kan förväntas av en näringsidkare enligt principen om god tro. Vid en intresseavvägning utifrån denna princip kolliderar näringsidkarens intresse av marknadsföring med konsumenternas intresse av en opåverkad beslutsprocess. En balans mellan de inblandade intressena bör då resultera i näringsidkarens skyldighet att översiktligt förhandsgranska länkar (uppenbar otillbörlighet), i kombination med en skyldighet till en grundligare efterhandsgranskning (så snart den får kännedom om eventuellt otillbörligt innehåll) samt en kompletterande skyldighet att ta bort en länk till faktiskt otillbörligt innehåll, för att undvika ett ansvar. Trots avsaknaden av en explicit lagreglering kan denna lösning anses som rimlig och bör rymmas inom generalklausulen i 5 § MFL.s. 121

24.Utöver detta tillkommer transaktionstestet i enlighet med 6 § MFL, enligt vilket marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed endast är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Ett affärsbeslut är enligt 3 § MFL ett beslut om bl.a. huruvida en produkt ska köpas. Via länkar kan felaktig, vilseledande eller annan otillbörlig information tillhandahållas som i sig kan påverka användarnas beslut om huruvida en produkt ska köpas. Länkar till otillbörligt innehåll kan därför i märkbar mån påverka användarnas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Som en konsekvens kan sådana länkar utifrån ovan nämnda omständigheter förbjudas i enlighet med 23 § MFL.s. 121

25.Ansvaret enligt MFL skulle då i huvudsak stämma överens med det ansvar som följer för tjänsteleverantörer enligt lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (ehandelslagen). Samtidigt skulle detta ansvar komma att likna det upphovsrättsliga ansvaret för länkar som görs i vinstsyfte till verk som olagligen publicerats på Internet, där personen kände till eller rimligen kunde känna till att verket olagligen offentliggjorts. Ett ansvar som i viss mån beror på kännedom av den ansvarige har alltså enligt lagstiftaren samt domstolarna redan ansetts vara lämpligt i den digitala miljön och förefaller passande också i ett marknadsrättsligt sammanhang.s. 122

26.Det är avslutningsvis viktigt att poängtera att det ansvar som föreslås här enligt MFL endast ska gälla kommersiella länkar som omfattas av MFL:s tillämpningsområde. Icke-kommersiella länkar som uteslutande syftar till opinionsbildning eller nyhetsförmedling omfattas inte. Mot den bakgrunden är rättspolitiska argument som främst siktar på yttrandefriheten och inte direkt har med bedömningskriteriet god marknadsföringssed att göra inte särskilt övertygande, såsom risken av en potentiell avkylningseffekt. Hänsyn tas till yttrandefriheten redan genom att inte tillämpa MFL alls på länkar som omfattas av den friheten.s. 122