1.Ett par områden inom barnrätten möter i dag särskilda utmaningar. Det gäller, dels det pågående lagstiftningsarbetet rörande barnalstring, dels översynen av reglerna om gemensam vårdnad efter äktenskapsskillnad. Utmaningarna innefattar djupgående etiska frågor rörande livets uppkomst och frågor där föräldrars intressen ställs emot barnens. 3.1 Aktuella reformer avseende barnalstring Den medicinskt tekniska utvecklingen har skapat nya barnalstringsmetoder som ökat möjligheterna för barnlösa par att skaffa barn. Det har gällt assisterad befruktning genom insemination, antingen från den man som kvinnan är gift eller sammanboende med eller från en utomstående spermadonator, se 1:5 lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. (GenL). Det har också gällt befruktning utanför kroppen, dvs. av en kvinnas egna ägg utanför hennes kropp eller införande av en annan kvinnas ägg som befruktats av hennes man eller sambo (5:1, 7:1 och 7:3 GenL). Behandling kan sålunda ske med antingen donerade ägg eller donerade spermier. De barn som föds har därigenom ett genetisk band till en av föräldrarna.s. 75
2.Denna utveckling har varit betydelsefull för de nya samlevnadsrelationer som vuxit fram i hägnet av lagstiftarens neutralitet i förhållande till olika moraluppfattningar och olika samlevnadsformer. Särskilt har detta gällt homosexuella par, som är gifta eller samboende, och som numera har tillgång till de olika metoderna för assisterad befruktning.s. 76
3.Redan i dag finns behov av rättssociologisk och beteendevetenskaplig forskning rörande frågan hur barn mår som tillkommit med användning av de nya metoderna för barnalstring och vilka effekterna är av de rättsliga reformer som genomförts.s. 76
4.Vad som i en nära framtid kommer att bli föremål för lagstiftarens ställningstagande är fyra metoder avseende barnalstring som i dag är förbjudna enligt GenL. 3.1.1 Ensamstående kvinnors rätt till assisterad befruktning Den första avser att ge ensamstående kvinnor rätt till assisterad befruktning, dvs. insemination eller befruktning utanför kroppen (s.k. in vitro-fertilisering eller provrörsbefruktning). Den sistnämnda behandlingen innebär antingen befruktning av en kvinnas egna ägg utanför hennes kropp eller införandet av en annan kvinnas befruktade ägg i en kvinna (GenL 5:1, 7:1). Om ägget inte är kvinnans eget ska det ha befruktats av makens eller sambons spermie (GenL 7:3). Det innebär att barn som kommit till genom assisterad befruktning garanteras ett genetiskt band till en av föräldrarna.s. 76
5.I dag får i Sverige insemination och befruktning utanför kroppen endast ske om kvinnan är gift eller sambo och hennes partner skriftligen samtyckt till behandlingen (GenL 6:1 och 7:3). Den som lämnat samtycke anses då som barnets förälder (FB 1:6 och 1:9). Kravet att kvinnan måste vara gift eller sambo byggde tidigare på uppfattningen att ett barn behöver både en far och en mor. Efter alla reformer till stöd för samkönade par formuleras kravet numera så att barn från födseln har ett behov av två föräldrar.s. 76
6.Detta krav har emellertid satts i fråga. En särskild utredare, som fått regeringens uppdrag att överväga olika sätt att utöka möjligheterna till behandling av ofrivillig barnlöshet, har sålunda i ett delbetänkande (SOU 2014:29) lämnat förslag om rätt för ensamstående kvinnor till assisterad befruktning. I enlighet med utredningens förslag har regeringen i en proposition i juni 2015 föreslagit att ensamstående kvinnor ska ges samma möjlighet till assisterad befruktning, dvs. insemination och befruktning utanför kroppen, inom svensk hälso- och sjukvård som i dag finns för gifta par, registrerade partner och sambor. En ensamstående kvinna som genomgår en assisterad befruktning blir enligt regeringens förslag barnets enda rättsliga förälder.s. 76
7.Regeringen motiverar sitt förslag med att samhällets normer och värderingar om föräldraskap och familj förändrats. Många barn växer upp i andra familjekonstellationer än den traditionella kärnfamiljen. För ensamstående var adoption länge den enda möjligheten att bli förälder, men i dag har det blivit allt vanligare att ensamstående kvinnor åker utomlands för att få tillgång till assisterad befruktning. Det finns enligt regeringen, trots att forskningen på området är begränsad, inte skäl anta något annat än att ensamstående kvinnor som har fött barn med hjälp av assisterad befruktning generellt sett kan erbjuda barnen en god uppväxtmiljö och tillgodose de behov av omsorg och omvårdnad som barn kan ha.s. 77
8.Mot regeringens motiv kan naturligtvis hävdas att två föräldrar i stället för en generellt sett bör ha större möjligheter att ta hand om ett barn och att ge det den trygghet det behöver socialt och ekonomiskt. En familj med endast en förälder kan vara mer sårbar t.ex. när en förälder blir sjuk eller dör. Regeringen synes här ha prioriterat de vuxnas önskan att bli föräldrar framför barnens intressen. Mot bakgrund av den begränsade kunskap som finns på området föreligger här ett behov av ytterligare forskning som klargör hur barn påverkas av att ha tillkommit genom assisterad befruktning. 3.1.2 Donation av befruktade ägg Den andra i dag otillåtna behandlingen avser befruktning utanför kroppen där både ägg och spermier är donerade av utomstående (7:3, p. 2 GenL). Det finns sålunda inte något genetiskt släktskap mellan föräldrar och barn. Överväganden rörande denna typ av behandling ingår också i enmansutredarens uppdrag, vilket är avsett att redovisas i dennes slutbetänkande senast den 15 december 2015.s. 77
9.Metoden aktualiserar grundläggande etiska frågor rörande tillkomsten av liv. Vilka möjligheter bör de blivande föräldrarna ha att påverka valet av spermagivare och donator av ägg? Hur kommer barnet att uppleva sin identitet? Kommer barnet att ha rätt att efterforska vilka de biologiska föräldrarna är? Man kan inte bortse från att metoden kan komma att ses som en alltför långtgående strävan att med tekniska insatser kompensera livets ofullkomligheter. Den kan vidare, om den inte kringgärdas med långgående restriktioner, ge upphov till missbruk och handel där personer mot betalning väljer lämpliga donatorer. När samhället medverkar till att skapa liv ställs särskilt stora krav på reflektion och eftertanke. Det finns här ett behov av ytterligare forskning och uppföljning av hur barn som tillkommit genom donation av befruktade ägg upplever sin uppväxtmiljö, socialt och psykologiskt. Ett hänsynstagande till barnets bästa bör mana till stor försiktighet innan ny forskning kan bringa klarhet i metodens påverkan på barn och dess samhälleliga konsekvenser. 3.1.3 Spermier och ägg från avlidna personer Den tredje behandlingen som ej är tillåten i Sverige avser assisterad befruktning med spermier eller ägg från avlidna personer. Förbudet gäller oavsett om behandlingen sker med egna eller donerade könsceller (GenL 7:6). Statens medicinskt etiska råd (Smer) har ansett att det bör vara möjligt att under vissa förutsättningar använda befruktade ägg, där ägg eller spermier som använts för befruktning kommer från en avliden person. Även övervägande av denna fråga synes ingå i den särskilda utredarens uppdrag.s. 78
10.Också denna metod väcker etiska frågor av liknande slag som den nyss nämnda. Hur påverkas ett barn när det fått kännedom om att den genetiska föräldern var avliden vid barnets tillkomst? Man kan inte heller här bortse från att en mera generell tillämpning av möjligheten att använda donerade könsceller från avlidna personer kan ge upphov till missbruk och handel. Ett hänsynstagande till barnets bästa motiverar forskning som bringar klarhet i metodens påverkan på barnen och på samhället. 3.1.4 Surrogatmoderskap Den fjärde idag inte tillåtna behandlingen avser surrogatmoderskap, varmed avses att ett ofrivilligt barnlöst par lämnar ett befruktat ägg till en utomstående kvinna som upplåter sin kropp, blir gravid, föder fram barnet och lämnar det till paret. Det förekommer att surrogatmödrar i fattiga länder åtar sig sådana uppdrag mot ersättning (kommersiellt surrogatmoderskap). Från detta skiljer man uppdrag utan ersättning utöver kostnaderna (altruistiskt surrogatmoderskap).s. 78
11.Eftersom denna behandling inte är erkänd i Sverige blir surrogatmodern i dag barnets rättsliga förälder (FB 1:7). Smer (en majoritet) har anfört att altruistiskt surrogatmoderskap bör vara tillåtet i vårt land under vissa förutsättningar. Till dessa hör bl.a. att det föreligger en nära relation mellan surrogatmodern och den eller de potentiella föräldrarna.s. 79
12.Surrogatmoderskap är en komplex etisk fråga med många dimensioner som aktualiserar identitetsfrågor mellan den genetiska modern, surrogatmodern och barnet. Det torde kunna hävdas att surrogatmoderskap inte är etiskt försvarbart eftersom det inte kan anses förenligt med människovärdesprincipen att använda en annan kvinna som medel för att lösa det barnlösa parets problem. Det kan anses strida mot den mänskliga livsprocessen och skada människosynen. Ytterligare en invändning har att göra med att det lätt uppstår en kommersialisering av verksamheten där surrogatmödrar i fattiga länder säljer sina kroppar till verksamheten. Med hänvisning till det anförda anser en minoritet i Smer att surrogatmoderskap inte är ett etiskt godtagbart sätt att få barn och att det därför inte bör tillåtas i Sverige. Överväganden rörande denna typ av behandling ingår också i den särskilda utredarens uppdrag.s. 79
13.Oavsett surrogatmoderns syfte med sin medverkan föreligger ett behov av forskning rörande de psykologiska konsekvenserna för inblandade parter. I ett vidare etiskt perspektiv aktualiseras frågan hur långt det är rimligt att gå i hanteringen av könsceller i syfte att lösa ofrivillig barnlöshet. Utgår man från ett barnperspektiv finns det ett behov av ytterligare forskning och uppföljning av hur barn som tillkommit genom surrogatmoderskap upplever sin uppväxtmiljö socialt och psykologiskt. Även de samhälleliga konsekvenserna av kommersiellt surrogatmoderskap förtjänar att bli föremål för utredning. 3.2 Gemensam vårdnad eller ensamvårdnad Inställningen till frågor rörande vårdnad om barn efter äktenskapsskillnad har efter införandet av föräldrabalken (1949:381) undergått avsevärda förändringar. Medan det vid tillkomsten av balken efter äktenskapsskillnad var vanligast att en förälder, företrädesvis modern, fick ensam vårdnad om barnet och fadern fick umgängesrätt, råder i dag en helt annan ordning, vilken successivt vuxit fram med stöd av beteendevetenskaplig forskning och ändrade värderingar. 3.2.1 Barnperspektiv och samförståndslösningar Utgångspunkten för denna forskning har varit barnperspektivet som visat att barn även efter äktenskapsskillnad har ett behov av båda sina föräldrar. Gemensam vårdnad har därför blivit huvudregel för frånskilda makar samtidigt som möjligheterna till gemensam vårdnad också för ogifta föräldrar underlättats. Principen om barnets bästa har i ökande utsträckning betonats som vägledande princip samtidigt som barnets egen vilja med stigande ålder och mognad alltmer kommit att beaktas.s. 79
14.En annan grundläggande utgångspunkt har varit önskvärdheten av samförståndslösningar rörande frågor om vårdnad, boende och umgänge för att undvika att föräldrar och barn blir indragna i långvariga konflikter. Ett uttryck för denna tanke var införandet 1990 av s.k. samarbetssamtal som kommunernas socialtjänster fick skyldighet att tillhandahålla (FB 6:18, Socialtjänstlagen 5:3). Det hade nämligen visat sig att bland makar som deltagit i samarbetssamtal innan domstolsförfarande inletts kom ca 80 % överens och bland dem som deltagit i sådana samtal först efter det domstolsprocess inletts kom 56 % överens i frågor om vårdnad, boende och umgänge. Idén om samförståndslösningar stärktes ytterligare genom införandet 1998 av en möjlighet för föräldrarna att i dessa frågor träffa avtal som godkänns av socialnämnden (FB 6:6 st. 2).s. 80
15.Huvudprincipen om gemensam vårdnad efter äktenskapsskillnad betonades ytterligare 1998 genom att domstol fick rätt att besluta om gemensam vårdnad även mot en förälders vilja (FB 6:5). Denna möjlighet väckte emellertid kritik vilken ifrågasatte hur gemensam vårdnad skulle kunna fungera om en förälder motsatte sig denna. Även om möjligheter funnits att i rättstillämpningen göra undantag från huvudprincipen om gemensam vårdnad växte ett behov fram av att tydligare markera detta i lagstiftningen. 3.2.2 Ensam vårdnad vid bristande samarbete Genom 2006 års reform betonades sålunda att principen om barnets bästa skulle vara vägledande vid alla beslut om vårdnad, boende och umgänge och att särskilt avseende skulle fästas vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna, men samtidigt skulle särskilt avseende också fästas vid risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp eller att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa. Hänsyn skulle tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (FB 6:2 a). Gemensam vårdnad skulle även i fortsättningen vara möjlig mot en förälders vilja, men som ett svar på kritiken skulle nu rätten fästa särskilt avseende vid föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet (FB 6:5). Ett bristande samarbete kunde motivera ensam vårdnad.s. 80
16.Efter 2006 års reform synes antalet vårdnadsmål ha ökat. I anledning härav har regeringen utsett en särskild utredare att utvärdera vårdnadsreformen (Dir. 2014:84). Utredarens uppgift är att kartlägga och analysera orsakerna till ökningen samt att följa upp och undersöka hur reglerna har fungerat i praktiken och om syftet med reformen — att stärka barnrättsperspektivet — har uppnåtts.s. 81
17.Av särskilt intresse i den breda översyn som uppdraget innefattar är hur föräldrars möjligheter att nå en samförståndslösning i mål om vårdnad, boende och umgänge kan utvecklas och förbättras. Trots att principen om barnets bästa är den givna ledstjärnan i lagstiftningen är principen inte lika självklar i föräldrarnas agerade i vårdnadstvister. Alltför ofta förekommer umgängessabotage och tvister som är mer dikterade av föräldrarnas eget bästa än av barnens. Det torde t.o.m. förekomma att en förälder skapar samarbetssvårigheter i syfte att själv erhålla ensam vårdnad. Visserligen har domstolarna möjlighet att frånta en förälder vårdnaden på den grund att denne inte har förmågan eller viljan att samarbeta (NJA 1989 s. 335), men föräldrarnas bevekelsegrunder är vanskliga att utreda.s. 81
18.Det är lätt att instämma i stolta deklarationer till stöd för principen om barnets bästa, men när det kommer till kritan är det inte sällan så att det är föräldrarna som sviker. I ett läge där egentligen lagstiftningen präglas av rimliga principer och undantag framstår det som vanskligt att nu i lagen med utpekande av ytterligare omständigheter som redan ryms inom begreppet barnets bästa söka påverka rättsutvecklingen. En mera framkomlig väg synes vara att uppdra åt Socialstyrelsen att utveckla metoderna för samarbetssamtal och att med få undantag göra dessa obligatoriska. Det borde vidare ankomma på såväl myndigheter som partsombud att sprida information om lagens innehåll. Förhoppningsvis kan ett införlivande av FN:s barnkonvention i svensk rätt komma att få en upplysande verkan, låt vara att dess principer redan i dag i hög grad präglar lagstiftningen.s. 81