1.Lagstiftningsmetoden bakom 2014 års lagändring väcker frågan hur ett prejudikat ska tolkas; vad ”är” egentligen prejudikatet? Är alla Högsta domstolens resonemang i en dom prejudicerande?s. 545
2.Justitierådet Håstad anförde i NJA 2009 s. 500 att en viss lagregel hade tillämpats i ett tidigare rättsfall trots att Högsta domstolen faktiskt hade argumenterat utifrån en annan lagregel; den förstnämnda regeln hade tillämpats ”under falsk flagg”. Håstad hänvisade till två uttalanden av den engelske professorn Arthur Goodhart, som också Stig Strömholm hade hänfört sig till: ”ratio decidendi … is the most misleading expression in English law, for the reason which the judge gives for his decision is never the binding part of the precedent” och ”It is by his choice of the material facts that the judge creates law.” Strömholm har sammanfattat Goodharts teser enligt följande. (1) den rättsprincip som ett fall uttrycker återfinnes inte i de skäl domaren ger för sitt domslut; (2) inte heller återfinnes rättsprincipen i den rättsregel som eventuellt formuleras i domstolen; (3) rättsprincipen återfinnes inte nödvändigtvis genom en granskning av alla bevisbara fakta i målet, satta i förbindelse med domarens avgörande; (4) den rättsprincip som ett fall uttrycker återfinnes om man beaktar de fakta domaren behandlat som rättsligt relevanta samt hans avgörande såsom grundat på dessa fakta; (5) när man söker fallets princip är det också nödvändigt att fastslå vilka fakta som ansågs irrelevanta av domaren, ty principen kan bero på uteslutande likaväl som på inräknande. Neil Duxbury har i The Nature and Authority of Precedent satt in Goodharts uttalande i sammanhanget av den debatt som förts inom common law-systemet om hur prejudikattolkning ska gå till. Ett synsätt är att ratio decidendi omfattar de resonemang som ledde fram till avgörandet. Mot detta reagerade Goodhart, som ville renodla ratio decidendi till att avse de fakta i målet som domaren använt och kopplat samman med en följd. Utan att gå in i detalj på denna debatt kan konstateras att huvudfrågan var om fakta tillsammans med följden eller domarens resonemang skulle anses utgöra ratio decidendi. Detta ger i sin tur olika innebörd åt begreppet obiter dictum — i den första varianten allt som inte utgör fakta tillsammans med följd, i den andra varianten sådana resonemang som handlar om hypotetiska fakta (”om förhållandena i stället hade varit …, hade utgången blivit …”).s. 545
3.Medan en stor del av diskussionen om prejudikattolkning i Sverige har handlat om de mer resonerande delarna av domskälen, har en mindre del av diskussionen handlat om betydelsen av fakta tillsammans med följd. Aleksander Peczeniks prejudikattolkningsmetod fäste relativt stor vikt vid fakta i målet. Hans Thornstedt framhöll att det skulle vara lättare att deducera fram den tillämpliga rättsregeln i ett fall om domstolen anförde samtliga i målet föreliggande fakta som behövdes för att rättsregeln skulle vara tillämplig och inga andra fakta än dessa. Detta uttalande ska dock ses mot bakgrund av Högsta domstolens domskrivningsstil fram till omkring 1970-talet, där det snarare var bristen på information i avgörandet som var problemet. År 1997 kunde Gunnar Bergholtz och Aleksander Peczenik i en internationell publikation konstatera beträffande svensk prejudikattolkning: ”No clear rules for establishing the ratio exist”.s. 546
4.Även fakta i målet tillsammans med följden kan formuleras som en regel, inte alltid som en sådan lagregel vi nu är vana vid utan som en kasuistisk prejudikatregel. Utifrån denna utgångspunkt kan själva prejudikatet i NJA 2013 s. 716 formuleras så här: Har någon mördat en närstående, varvid han utnyttjat offrets skyddslösa ställning, tidigare begått ett allvarligt brott mot offret som gjort det omöjligt för henne och barnen att leva ett normalt liv, med full insikt om det utfört gärningen inför sina minderåriga barn och dessutom genom gärningen berövat dem deras mor, har han agerat med en total hänsynslöshet som talar för livstids fängelse; straffvärdet ska dock, om gärningsmannen på grund av en psykisk störning haft nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande, anses motsvara fängelse arton år. I den sammanfattningen sägs inget om vad som skulle krävas för att bestämma något annat, lägre straffvärde, och det är också överflödigt i förhållande till målet. Med en mer knapphändig domskrivningsstil skulle det överlåtas åt läsaren att dra slutsatser om vad som skulle krävas för straffvärden av t.ex. fjorton eller sexton år. Å andra sidan skulle detta leda till större variationer i underrättspraxis. Lagstiftaren har särskilt betonat värdet av enhetlighet i rättstillämpningen på straffvärdebedömningens område, men principen om likhet inför lagen gäller generellt. Det finns därför anledning att vid tolkningen av ett prejudikat beakta både fakta tillsammans med följden och de resonemang som haft betydelse för resultatet.s. 547
5.Enligt min mening kan man sammanfatta de väsentliga tolkningsdatumen i ett prejudikat i följande tre punkter:s. 547
6.1. Fakta och följds. 547
7.2. Kontexten: resonemangen bakom avgörandets. 547
8.3. Tolkningsregel: vid tvekan det mindre ingripande för den enskilde Fakta tillsammans med följd är det egentliga avgörandet i saken. Vilka fakta (rättsfakta, beståndsdelar av ett komplext rättsfaktum och bevisfakta) har lett fram till följden? Ett exempel finns i det kursiverade stycket ovan. Eftersom det är mycket osannolikt att ett exakt likadant fall inträffar igen, är innebörden oftast, inte minst vid straffvärdebedömningar, att avgörandet tjänar som jämförelsematerial — är det fall jag ska bedöma allvarligare, lika allvarligt eller mindre allvarligt än det som Högsta domstolen bedömde? Vilken betydelse har skillnaderna mellan fakta i målen? Denna grund för prejudikattolkningen har, som sagt, hittills diskuterats alldeles för lite. Jag vill därför särskilt framhålla att ett prejudikat i första rummet är ett avgörande i ett enskilt fall som tjänar som exempel för andra fall vid jämförelser av relevanta fakta i målen.s. 547
9.Kontexten, dvs. resonemangen bakom avgörandet, ger stöd för tolkningen av rättsfallet. Skälen återger det historiska och principiella rättsliga sammanhang som lett fram till det nya avgörandet. Här sätts avgörandet in i sin kontext av lagstiftning, andra avgöranden och doktrin. Rättsregler kan identifieras och knytas till rättsprinciper. Man rör sig här ned mot ett djupare skikt av rätten — om fakta och följd finns i rättens ytskikt kräver resonemangen i skälen att principer och metoder i rättens djupare skikt synliggörs. Ju mer man abstraherar, desto längre kommer man från det egentliga prejudikatet i betydelsen fakta i förhållande till följd.s. 548
10.Genom tyngden i argumentationen kan rättsfallet tillämpas även vid sidan av det som är relevant för jämförelser utifrån fakta och följd. Att allt detta kan sägas vara obiter dictum (om man anser att ratio decidendi bara är fakta i förhållande till följd) hindrar inte att det tillläggs betydelse. Men ju större skillnaderna är mellan prejudikatfallet och det fall som nu ska bedömas, desto större försiktighet bör iakttas. Generellt formulerade regler, eller resonemang om andra situationer än den som faktiskt var aktuell i målet, bör anses väga lättare än sådant som direkt har med bedömningen i det enskilda fallet att göra.s. 548
11.Om det är fråga om ett mycket speciellt fall, kan särskild försiktighet vara påkallad. T.ex. gjorde Högsta domstolen i sin dom den 14 juli 2016 (mål B 379-16) ett antal generella och förtydligande uttalanden om likgiltighetsuppsåtet. Av p. 27–32 framgår att bedömningen i det enskilda fallet är mycket nära knuten till den tilltalades speciella psykiska tillstånd. I betydelsen fakta tillsammans med följd (de konkreta omständigheter som gjorde att den tilltalade inte ansågs ha varit likgiltig) kan prejudikatet ha betydelse som jämförelsematerial för eventuella andra liknande fall. Kontextuellt, när det gäller resonemangen om likgiltighetsuppsåtet, kan prejudikatet få mycket större räckvidd och bidra till tolkningen av uppsåtsläran generellt.s. 548
12.En särskild ställning har en typ av rättsfall som kan kallas metodprejudikat. De kan även kallas orienteringskartor, i motsats till prejudikat som snarare fungerar som pusselbitar. Metodprejudikaten är fall som anger hur ett rättsligt resonemang ska föras eller hur en metod kan användas. Ett antal sådana avgöranden har meddelats på senare tid, t.ex. om bevisvärderingen i brottmål (NJA 2015 s. 702) och om åldersbestämning av tilltalade (Högsta domstolens dom den 11 juli 2016 i mål B 1346-16). Ska ett prejudikat om metoden för bevisvärdering formuleras enligt modellen ”fakta och följd” ovan blir det en uppräkning av alla de omständigheter som gjorde att gärningen var bevisad. Här är det ännu mindre sannolikt att ett exakt likadant fall inträffar igen. Detta hänger samman med att metodresonemangen förs på en djupare rättslig nivå, vilket gör att abstraktionsnivån blir högre samtidigt som det område av rätten som påverkas blir vidare. Dessa fall är därför både extra viktiga (de avser grundläggande principer) och extra svårtillämpade (deras räckvidd är oklar).s. 549
13.En tolkningsregel — vid tvekan det mindre ingripande för den enskilde — kan vara nödvändig vid tvekan om prejudikatets räckvidd. Precis som Högsta domstolen har framhållit beträffande oprecis lagstiftning (se närmare nedan) följer det av principerna in dubio mitius och in dubio pro reo att det som är mindre ingripande för den enskilde tillämpas vid tvekan om prejudikatets innebörd. Högsta domstolen har i NJA 2016 s. 3 p. 20 framhållit att återhållsamhet ska iakttas när det gäller vidareutveckling av regler som tillämpas allmänt i enlighet med en fast rättspraxis som har godtagits av lagstiftaren, exempelvis reglerna om uppsåt. Här finns alltså en gräns inte bara för lagtolkningen utan även för prejudikattolkningen.s. 549