1.De nya köplagarna har nu varit i kraft i cirka 25 år i Sverige och mer än så i Finland och Norge. De frågor som regleras i lagarna har sällan prövats av respektive högsta dömande instans. I Sverige har köplagen bara varit föremål för direkt tillämpning endast i tre rättsfall från Högsta domstolen, nämligen i NJA 1996 s. 368 (direkt tillämpning av 63 §; liksom av 5 kap. 15 § konkurslagen), NJA 1996 s. 663 (47 § köplagen kunde inte användas för att jämka ett fakturerat pris) och NJA 1998 s. 792 (prisavdrag enligt 38 § vid köp av bostadsrättslägenhet drabbad av kackerlackor). I ett fall var frågan om köplagen var tillämplig eller inte. Högsta domstolen kom dock i det fallet fram till att konsumentköplagen var tillämplig (NJA 2001 s. 155; det polsktillverkade segelbåtsskrovet).s. 56
2.Lagens regler har sedan använts för analogier, som led i rättsliga resonemang eller som tolkningsdata i ett antal avgöranden (NJA 1996 s. 68, NJA 2001 s. 309 och NJA 2007 s. 709 om produktskador, NJA 1999 s. 617, NJA 2005 s. 510 och NJA 2009 s. 41 rörande frågor i anslutning till regleringen i 63 §, NJA 2007 s. 86, NJA 2008 s. 1158 och NJA 2012 s. 1021 om fastighetsköp, NJA 2001 s. 177, NJA 2007 s. 758, NJA 2013 s. 271 och HD:s dom den 19 mars 2015 i mål T 916-13 om entreprenadavtal, NJA 2008 s. 392 om upplåtelse av bostadsrätt och rätten till avkastningsränta, NJA 2010 s. 154 om 54 § fjärde stycket som del i resonemang i en sakrättslig fråga, NJA 2011 s. 600 om rätten att hålla inne egen prestation intill dess motparten fullgör sin enligt 10 och 49 §§ köplagen, NJA 1999 s. 673 rörande uppfyllelseort enligt köplagen för att avgöra om Luganokonventionen var tillämplig eller inte samt NJA 2011 s. 576 med hänvisning till 69 § rörande fråga om bestämmande av skadeståndets belopp när utredningsunderlaget varit ofullständigt).s. 56
3.I de flesta avseenden verkar de nordiska nya köplagarna, såvitt framgår av standardavtalspraxis, rättspraxis och den rättsliga litteraturen, fungera ganska väl. Det stora undantaget rör bestämmelserna som behandlar rätten till skadestånd. Den regleringen innehåller olika förutsättningar för rätten till ersättning för direkta och indirekta förluster. Med något enstaka undantag är den rättsliga doktrinen i Norden enig om att försöket med en sådan uppdelning, vars motsvarighet vi inte finner i någon annan rättsordning, var olyckligt. När de högsta dömande instanserna i Finland och Norge har fått anledning att tillämpa bestämmelserna visar det sig också att resultaten inte sällan kan ifrågasättas. Trots detta förekommer det fortfarande i avtalspraxis, exempelvis i företagsöverlåtelseavtal, en reglering där ansvarsfriskrivningar görs för indirekta förluster/ skador med de bekymmer detta medför i den praktiska tillämpningen. I de mer betydelsefulla standardavtalen som reglerar köp av varor har den tidigare mycket vanliga friskrivningen från ansvar för indirekta förluster emellertid ersatts med andra modeller för begränsning av ansvaret, oftast i form av olika typer av beloppsbegränsningar.s. 56
4.Bestämmelserna i 1905 års köplag och de danska och norska motsvarigheterna kom i nästan alla mer väsentliga avseenden att uppfattas som uttryck för allmänna rättsprinciper på obligationsrättens område i nordisk rätt. När man i den rättsliga doktrinen och i rättspraxis hade anledning att behandla andra kontraktstyper än köp fann man därför generellt lösningarna i köplagarnas regler.s. 57
5.Viss osäkerhet uppkom i det hänseendet när 1990 års köplag trädde i kraft. Några författare ifrågasatte om den nya köplagen kunde anses ge uttryck för allmänna obligationsrättsliga principer. Särskilt ifrågasattes om köplagens s.k. kontrollansvar som förutsättning för skadeståndsskyldighet kunde användas också utanför köplagens tillämpningsområde. Enligt 1905 års köplag gällde med avseende på speciesköp att skadeståndsskyldighet förutsatte att den kontraktsbrytande parten hade agerat vårdslöst, culpöst. Att den skadevållande har agerat culpöst är också den allmänna förutsättningen för skadeståndsskyldighet för sak- eller personskador enligt skadeståndslagen. De frågor som uppkom genom den nya regleringen i 1990 års köplag var dels om culpa som förutsättning för skadeståndsansvar skulle ersättas av kontrollansvaret, som medför ett strängare ansvar för den kontraktsbrytande parten, dels om köplagens uppdelning mellan direkta och indirekta skador med olika ansvarsgrunder kunde läggas till grund för bedömningen också utanför köpens domäner. Svaren torde vara delvis olika.s. 57
6.Beträffande kontrollansvaret kan det konstateras att den ansvarsgrunden nu används i ett antal lagar på köprättens område (i köplagen för skyldighet att ersätta direkta förluster och i konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen för skyldighet att ersätta alla förluster). Kontrollansvaret finns också i CISG, men där som ansvarsgrund för alla förluster. Det återfinns på samma sätt i PECL, UPICC och DCFR och föreslogs som ansvarsgrund för skadestånd även i Common European Sales Law (CESL). I Norge har kontrollansvaret kommit att bli normen för skadeståndsansvaret för ett antal kontraktstyper utöver köpet av varor. Det finns mycket som talar för att det för andra kontraktstyper än köp av lös egendom föreligger ett skadeståndsansvar för den kontraktsbrytande parten vid brott mot kontrollansvaret och att det därför inte längre generellt skall anses krävas att parten har agerat vårdslöst. Det som möjligen talar emot detta är att man för fastighetsköpens del (se i det följande) har valt att behålla försummelse som ansvarsgrund för skadeståndsskyldighet.s. 57
7.Beträffande den andra frågan, om uppdelningen mellan direkt och indirekt förlust kan anses utgöra en allmän rättsprincip tillämplig utanför köplagens tillämpningsområde, är svaret mer säkert och då nekande. Det finns inga starka argument för att köplagsregleringen i det avseendet har fått genomslag utanför köp av varor.s. 58
8.Utöver regleringen av förutsättningarna för skadeståndsskyldighet avviker köplagarna från CISG i ett antal avseenden. Inte sällan är dessa skillnader svåra att förklara och rättfärdiga. En sådan skillnad är att man i köplagen har infört en bestämmelse om säljarens marknadsföringsansvar (18 §). Bestämmelsen, som har sitt ursprung i svensk intern konsumentskyddslagstiftning, saknas i CISG. Förhållandet mellan paragrafen och den allmänna regeln om felbedömningen i 17 § får anses vara komplicerat. En annan skillnad, som också rör säljarens felansvar, är att man i köplagen har infört en paragraf om verkan av en klausul om ”i befintligt skick” (19 §). En paragraf med motsvarande innehåll saknades i 1905 års lag men bedömdes av olika skäl vara av värde även för de kommersiella köpens del. Däremot valde man att inte reglera säljarens ansvar för immaterialrättsliga fel (se art. 42 CISG), något som dock har reglerats i Norge. Viss osäkerhet får med anledning av att regleringen inte infördes anses råda om hur strängt ansvaret skall anses vara i svensk rätt vid sådana fel.s. 58
9.Den svenske lagstiftaren ansåg vidare att det var värdefullt med regler om rättsverkan av att köparen har fått en ”räkning”, dvs. en faktura (47 §), om rättsverkan av att parterna avtalat om ”öppet köp” (16 §) och av att de avtalat om transportvillkoren ”fritt”, ”levererad” eller ”fritt levererad” (7 § tredje stycket). I sistnämnda hänseende kan konstateras att man i CISG har valt att överlåta regleringen av transportklausuler till ICC (Internationella handelskammaren) som med viss regelbundenhet utarbetar Incoterms, nu senast Incoterms 2010, som med betydligt större precision reglerar betydelsen av på marknaden vanligt förekommande transportvillkor. Genom att man inte samtidigt med regleringen av ”fritt” reglerade betydelsen av leveransvillkoret ”fraktfritt” uppkommer vidare en betydande risk för missförstånd, eftersom villkoren har i väsentliga avseenden skilda rättsverkningar för parterna.s. 58
10.En ytterligare skillnad mellan konventionen och köplagen är att säljarens rätt att häva köpet vid köparens avtalsbrott är utesluten när varan har överlämnats till köparen om säljaren inte har förbehållit sig rätten att häva trots att varan har överlämnats (54 § fjärde stycket). Denna regel med krav på ett återtagande-, äganderätts- eller hävningsförbehåll som är rent sakrättsligt betingad, medför att säljaren utan ett förbehåll inte ens obligationsrättsligt har en hävningsrätt när varan har överlämnats till köparen. Detta medför en svårförklarlig avvikelse från konventionens motsvarande reglering.s. 58
11.De fyra sista skillnaderna som skall nämnas här har alla en koppling till skadeståndspåföljden. Den första rör säljarens ansvar för produktskador. I köplagen anges explicit att lagens skadeståndsreglering inte omfattar ersättning för förlust som köparen tillfogas genom skada på annat än den sålda varan (67 § första stycket). I konventionen anges att den inte gäller för ”the liability of the seller for death or personal injury caused by the goods to any person” (art. 5). Bestämmelsen anses numera allmänt innebära att konventionen reglerar säljarens ansvar för sakskador som har orsakats av den sålda varan. En andra skillnad är att köplagen innehåller en svårtillämpad reglering av köparens rätt att avbeställa köpet och om vilket ersättningsansvar som föreligger om köparen rättsenligt har avbeställt köpet. Motsvarande reglering saknas i konventionen.s. 59
12.Den tredje skillnaden i det nu berörda avseendet rör ansvarsgränsen. I svensk och övrig nordisk rätt anses generellt att vissa följder av ett avtalsbrott, eller av ett skadevållande beteende i fall där parterna inte har ett avtalsförhållande, skall skäras bort. Detta sker genom en tillämpning av den s.k. adekvansläran. Denna för avtalsförhållanden svårtolkade rättsfigur, som inte är lagreglerad, saknas i konventionen, som i stället reglerar frågan om ansvarets gräns genom en ”foreseeability test” (art. 74). Inte heller konventionens regel är lättillämpad eftersom den bara avskär sådant som inte anses vara en ”possible consequence” av avtalsbrottet, trots att det normala förutsebarhetstest som tillämpas i anglo-amerikansk rätt talar om en ”probable consequence”. Tills sist finns det anledning att här nämna att 70 § andra stycket innehåller en regel om jämkning av skadeståndet om det är oskäligt med hänsyn till den skadeståndsskyldiges möjligheter att förutse och hindra skadans uppkomst samt omständigheterna i övrigt. Någon motsvarande reglering finns inte i CISG eller i PECL, UPICC eller DCFR.s. 59
13.Vissa av de berörda avvikelserna från konventionen är omotiverade. Beträffande de övriga är det tveksamt om de bidrar till en bättre reglering av köpen.s. 59