1.Ett sätt att förstå hur beteckningen social adekvans används i dagens svenska straffrätt är att studera begreppets historia. Som mycket annat i svensk rätt tar denna historia sin början i den tyska doktrinen. Närmare bestämt har begreppsanvändningen sitt ursprung i diskussionen om den så kallade rättsstridighetsläran. Denna diskussion fördes framförallt i Tyskland under andra halvan av 1800-talet och början av 1900-talet, men har också i hög grad har präglat den svenska litteraturen.s. 400
2.Äldre strafflagstiftning var ofta utpräglat kasuistiskt utformad. I svensk straffrätt har man — vid en jämförelse mellan exempelvis missgärningsbalken enligt 1734 års lag och BrB över 1864 års strafflag — successivt övergått till en mer syntetisk lagstiftningsteknik, där straffbuden har gjorts mer allmänna och abstrakta än vad som tidigare var fallet. Redan i tidig straffrättsdoktrin ansågs det emellertid vara ett problem att brottsbeskrivningarna kunde tolkas på ett sådant sätt att även gärningar som inte borde leda till straffrättsligt ansvar föll under straffbudens ordalydelse.s. 400
3.I litteraturen görs inte sällan en distinktion mellan att en viss gärning i formell mening är straffbelagd och att samma gärning är rättsstridig. Detta innebär att en gärning som i och för sig skulle kunna subsumeras under ett straffbud av olika skäl ändå kan vara tillåten. Inom ramen för den ovan nämnda rättsstridighetsläran, som hade flera förespråkare i svensk rätt under första halvan av 1900-talet, betonades — förenklat — att det i varje enskilt fall måste göras en avvägning mellan intresset av lagföring och andra av rättsordningen skyddade intressen (som exempelvis individens handlingsfrihet). Rättsstridigheten betraktades som ett allmänt rekvisit som kompletterade de speciella straffbuden och begränsade deras räckvidd. Det var inte fråga om en generell komplettering av straffbuden med någon form av oskrivna undantagsregler, utan rättsstridigheten uppfattades som ett positivt rekvisit med ontologiska övertoner; man var ute att finna rättsstridighetens ”natur” eller ”väsen”. Rekvisitet konstruerades dock på olika sätt av olika författare. Exempelvis menade Hagströmer att en gärning som kan subsumeras under ett straffbud skulle vara rättsstridig endast om en ”på ett förståndigt sätt försiktig person” inte hade kunnat lämna faran för en viss skada ”alldeles utan afseende” vid företagandet av gärningen. Litet tillspetsat kan man säga att det var fråga om en allmän rimlighetsbedömning, där det var upp till domstolen att i varje enskilt fall avgöra om det formellt tillämpliga straffbudet skulle användas.s. 400
4.Rättstridighetsläran har också kritiserats. Vid 1900-talets mitt framhöll exempelvis Agge, med en tidstypisk formulering, att läran byggde på ett ”naturrättsligt belastat” betraktelsesätt, eftersom dess förespråkare föreställde sig att det gick att laborera med ett allmänt rättsstridighetsbegrepp vid sidan av den positiva straffrättens utformning, som om rättsligt skyddade intressen vore ”primära storheter”. Agge förespråkade istället en distinktion mellan ”formell” och ”materiell” typicitet, där det förra — en gärnings subsumtion under ett straffbud i formell mening — skulle vara en nödvändig, men inte tillräcklig, förutsättning för ansvar. Inte minst på grund av straffbudens abstrakta och vaga karaktär måste det enligt Agge, med utgångspunkt i den positiva rätten, formuleras ett antal reservationer av skilda slag, som skulle kunna ge ledning för när överträdelser av ett visst straffbud skulle leda till straffrättsligt ansvar.s. 401
5.Den som först använde sig av begreppet social adekvans som ett sätt att hantera problematiken med det straffrättsliga ansvarets avgränsning var den tyske rättsvetaren Hans Welzel (1904–1977). Det nya begreppet användes för att kritisera den tyska rättsstridighetsläran. Welzel vände sig mot den i tysk doktrin förhärskande uppfattningen att en gärning endast utgjorde ett brott om den kränkte eller satte i fara något så kallat rättsgoda (”Rechtsgut”). Denna tanke byggde enligt Welzel på föreställningen om rättsgoda som någon form av abstrakta värden, som inte var kopplade till den konkreta verklighet i vilken brottsliga gärningar begås. En stor mängd allmänt förekommande och socialt accepterade gärningar måste emellertid sägas innebära att rättsgoda kränks eller sätts i fara. Utmaningen för straffrättsdogmatiken är därför att skilja mellan de fall där detta är accepterat — exempelvis vid framförandet av järnvägstrafik, en verksamhet som tveklöst innebär en fara för exempelvis liv och hälsa — och de fall där så inte är fallet. De gärningar som utförs inom ramen för den allmänna ordningen skulle enligt Welzel slagordsmässigt kunna benämnas socialt adekvata (”Solche Handlungen seien schlagwortartig ’sozialadäquat’ genannt”). Vid tiden omkring 1900-talets mitt var social adekvans ett mycket omdiskuterat begrepp i tysk rätt. Flera författare var kritiska och menade att det utgjorde ett allt för vagt avgränsningskriterium och därför kunde kritiseras från rättsäkerhetssynpunkt.s. 401
6.Den förste som i svensk rätt använde begreppet social adekvans var — mig veterligen — Strahl. Hans Allmän straffrätt i vad angår brotten från 1976 innehåller ett kapitel som har rubriken ”Allmänna grunder för brottslighetens uteslutande”. I kapitlet behandlas såväl uttryckligen reglerade grunder för detta (som nödvärn), som då ännu ej reglerade sådana (som samtycke). I det sista underavsnittet, betitlat ”Intressekollisioner och social adekvans” behandlas ett antal fall som inte skulle leda till straffrättsligt ansvar, men som inte kunde inordnas under någon av de övriga grunderna. Enligt Strahl ”är det inte alldeles ovanligt, att handlingar, som är allmänt förekommande och allmänt betraktas som tillåtna, närmare besett är sådana att de rymmes under ett straffbud”. Att så var fallet verkar emellertid inte ha uppfattats som ett dogmatiskt problem för Strahl, eftersom han menade att det i allmänhet framstod som ”självfallet” att straffbuden skulle läsas på ett sådant sätt att dessa ”alldagliga och oskyldiga” gärningar inte omfattades av tillämpningsområdet. Strahl hänvisar inte uttryckligen till den tyska diskussionen om social adekvans, men det kan förmodas att han hämtade inspiration från den tyska doktrinen (boken innehåller inte heller i andra avseenden uttryckliga hänvisningar eller fotnoter).s. 402
7.I nyare svensk doktrin framställs social adekvans vanligen som en integrerad del av straffrättsdogmatiken. Jareborg använder begreppet som beteckning på alla oskrivna undantagsregler som begränsar det straffrättsliga ansvarets omfattning. Han framhåller att dessa oskrivna undantagsregler kan vara av olika karaktär. Det kan exempelvis röra sig om bristande gärningsculpa eller handlande mot egen rättssfär. En uttrycklig hänvisning till social adekvans är enligt Jareborg nödvändig endast i ett begränsat antal falltyper, exempelvis vid vissa sjukvårdsingrepp och vid utövning av våldsamma sportgrenar. Nedan i avsnitt 4 och 5 diskuterar jag Jareborgs användning av begreppet social adekvans närmare.s. 403
8.Frågan har även diskuterats inom utredningsväsendet. Fängelsestraffkommittén övervägde om det vore lämpligt med en uttrycklig bestämmelse som stadgade att även vissa fall som inte täcktes av någon av de i lagtext stadgade undantagsreglerna inte skulle leda till straffrättsligt ansvar. Kommittén framhöll dock att det, med tanke på att såväl den materiella straffrätten som de allmänna värderingarna i samhället ständigt förändras, knappast vore möjligt att formulera en sådan reglering som inte skulle få karaktären av en mycket allmän generalklausul. Risken för cirkelresonemang ansågs också vara överhängande. Av de nämnda skälen avstod man från att föreslå en allmän reglering av de oskrivna undantagsreglerna.s. 403
9.HD har som nämnts hänvisat till termen social adekvans vid endast ett fåtal tillfällen. Första gången så skedde var i NJA 1997 s. 636, som handlade om omskärelse av pojkar av religiösa skäl. Sådan omskärelse kan tveklöst beskrivas i de termer som används i 3:5 BrB (den som tillfogar en annan person kroppsskada, sjukdom eller smärta eller försätter honom eller henne i vanmakt eller något annat sådant tillstånd…). Trots detta ogillade domstolen åtalet med hänsyn till att omskärelse av religiösa skäl är att anses som socialt adekvat så länge relevant samtycke föreligger (24:7 BrB var inte tillämplig eftersom den typ av misshandel som var aktuell var alltför omfattande för att ansvarsfrihet enligt denna bestämmelse skulle kunna aktualiseras).s. 404