Sådana reservationer skulle enligt Agge företrädesvis formuleras i lagtext, antingen som allmänna undantagsregler (exempelvis nödvärnsbestämmelser) eller genom preciserande rekvisit i själva brottsbeskrivningarna. Även oskrivna ”sedvanerättsliga” undantagsregler måste emellertid accepteras i viss mån, även om det inte fick bli fråga om ett fritt skön för domstolarna att avgöra om straffrättsligt ansvar var lämpligt i ett visst fall (vilket enligt Agge förespråkades inom ramen för rättsstridighetsläran). Se vidare Agge, Straffrättens allmänna del III s. 337 ff. 1 1 Se således Welzel ”Studien zum System des Strafrecht”, ZStW 1938 särskilt s. 511 ff. För en beskrivning av hur begreppet har använts i tysk doktrin i olika tider, se exempelvis Roxin, ”Bemerkungen zur sozialen Adäquanz im Strafrecht” i Festschrift für Ulrich Klug, 1983 s. 303 och Knauer, ”Zur Wiederkehr der Sozialadäquanz im Strafrecht — Renaissance einer überholten Rechtsfigur oder dogmatische Kategorie der Zukunft?”, ZStW 2014 s. 846. 12 Se Welzel i ZStW 1938, Ordet ”Rechtsgut” skulle även kunna översättas med ordet ”skyddsintresse”. Jag väljer här att istället tala om ”rättsgoda” eftersom denna term på ett tydligare sätt knyter an till den specifikt tyska diskussion i vilket begreppet ”Rechtsgut” används. Det kan nämnas att Lernestedt i sin avhandling översätter ”Rechtsgut” med ”rättsgoda”, se Lernestedt, Kriminalisering, 2003 särskilt kap. 4. 13 Welzel menade att ”[d]ie moderne Verkehrsentwicklung von der Eisenbahn” var ”das instruktivste Beispiel” för hans tes, se Welzel i ZStW 1938 s. 515. 14 Welzel använder den (inte minst på grund av dess otidsenlighet) något svåröversatta formuleringen ”der geschichtlich gewordenen Ordnung des Gemeinschaftslebens eines Volkes”, se Welzel i ZStW 1938 s. 516. 15 Welzel i ZStW 1938 s. 516 f. 16 Se, för en överblick av denna diskussion, Albin Eser ”’Sozialadäquanz’: eine überflüssige oder unversichtbare Rechtsfigur?” i Festschrift für Claus Roxin 2001 s. 201–212 och Florian Knauer i ZStW 2014 s. 844–865. 17 Per-Edwin Wallén har tidigare kommit till samma slutsats, se densamme i SvJT 1985 s. 314 (påpekandet görs inom ramen för en anmälan av den andra upplagan av Jareborgs Brotten. Första häftet., se SvJT 1985 s. 311–322). Det ska dock nämnas att Nelson nämner Welzels användning av begreppet ”soziale Adäquanz” redan i sin avhandling från år 1950. Nelson använder emellertid inte begreppet för att analysera den svenska straffrätten, utan avfärdar behovet av en figur som social adekvans. Se vidare Nelson, Rätt och ära s. 116. 1 8 Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, 1976 kap. 18. 19 A.a. s. 403 ff. 20 A.a. s. 407. 21 A.a. s. 408. 22 Se således Jareborg, Straffrättens ansvarslära avdelning III; densamme, Allmän kriminalrätt kap. 4; Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder kap. 3; Leijonhufvud, Wennberg, Ågren, Straffansvar, 2015 avsnitt 4.2.7 och Holmqvist, Leijonhufvud, Träskman, Wennberg, Brottsbalken. En kommentar avsnitt 24:7. 23 Jareborg, Brotten. Första häftet. Grundbegreppen. Brotten mot person, andra upplagan, Uppsala 1984 kap. 10. 24 Se SOU 1988:7 s. 129 f. 2 5 I kommitténs slutbetänkande anges dock att man laborerade med en tänkbar lagtext av följande lydelse. ”Även om någon företar en gärning som inte undantagits från ansvar enligt detta kapitel eller annars i lag eller författning, skall han vara fri från ansvar om gärningen är sådan att den uppenbarligen måste anses tillåten.” Se SOU 1988:7 s. 130. 26 I NJA 1988 s. 586 uttalade HD att en lärare ”vid utövande av sin tillsynsplikt inte kan vara avskuren från varje möjlighet till kroppsligt ingrepp mot en elev även då det inte är fråga om en nödvärns- eller nödsituation”. I vissa sammanhang behandlas detta fall under rubriken social adekvans, även om HD inte använder termen. Se således Asp, Ulväng, Jareborg Kriminalrättens grunder, s. 263 f. och Leijonhufvud, Wennberg, Ågren, Straffansvar s. 84. 27 Det kan tilläggas att omskärelse av pojkar av religiösa skäl numera regleras i lagen (2001:499) om omskärelse av pojkar. För en kommentar av fallet, se Schiratzki ”Social adekvans och barnets bästa — HD om omskärelse” JT 1997–98 s. 491–496. 2 8 Den materiella typiciteten kunde enligt Agge hanteras genom restriktiv lagtolkning, genom införandet av olika typer av negativa rekvisit — antingen direkt i straffbuden (exempelvis rekvisit som ”olovligen”) eller genom allmänna bestämmelser om exempelvis nödvärn — eller med hänsyn till straffrihetsgrunder som hade tillkommit genom praxisbildning. Se Agge, Straffrättens allmänna del III, 334 ff. 29 Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, s. 407 f. 30 Jareborg framhåller att ”gränsen” mellan att göra ett reduktionsslut (dvs. att en rättsregel i en särskild situation tolkas snävt, på ett sådant sätt att en viss gärning inte anses kunna subsumeras under detta) och att tillämpa en oskriven undantagsregel ofta är oklar, se Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 180 och densamme, Allmän kriminalrätt s. 290. 3 1 Se för samma ståndpunkt Träskman, ”Föränderligt och oföränderligt i straffrättens allmänna läror”, NTfK 2004 s. 160–179. 32 Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 180 och densamme, Allmän kriminalrätt s. 290. 33 Linnéa Wegerstad diskuterar social adekvans utifrån detta perspektiv, i samband med att den eventuella ansvarsfriheten för vissa våldsgärningar utförda inom ramen för så kallat BDSM-sex ska diskuteras, se Wegerstad, ”Befriar leken från ansvar? Om BDSM, samtycke och social adekvans”, Juridisk Publikation 2012 s. 239– 261. 34 Se således Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten kap. 18 (betitlat ”Allmänna grunder för brottslighetens uteslutande”; Jareborg, Allmän kriminalrätt kap. 4; Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder kap. 3 och Leijonhufvud, Wennberg, Ågren, Straffansvar avsnitt 4.2 (författarna använder termen ”objektiva ansvarsfrihetsgrunder). 3 5 Stöd för denna synpunkt brukar hämtas i det ovan nämnda avgörandet NJA 1988 s. 586. 36 Roxin i Festschrift für Ulrich Klug s. 304. 37 Roxin, Strafreccht. Allgemeiner Teil. Band I, 2006 s. 296 ff. 38 A.a. s. 298 f. 3 9 En gärningsculpaprövning handlar om att urskilja huruvida sådana straffbelagda gärningar som inte begås med (det som Jareborg benämner) gärningskontroll är brottsbeskrivningsenliga. Prövningen sker genom att rättstillämparen frågar om en viss kontrollerad gärning har inneburit ett otillåtet risktagande i förhållande till en viss okontrollerad följd, och om följden har varit relevant i förhållande till risktagandet. Se vidare Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder avsnitt 2.6. 40 Se angående det sagda Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 187 samt Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder s. 143 f. och a.a. s. 255 f. 41 Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten s. 408. Det kan nämnas att Strahl diskuterar alternativet att istället hantera det nämnda exemplet med hjälp av läran om adekvat kausalitet, men att han — med hänvisning till att flygolyckor trots allt är vanliga (!) och i alla händelser utgör en typisk fara vid flygresor — avfärdar att denna lära skulle kunna erbjuda en lösning på problematiken. 4 2 Angående frågan hur en gärningsculpaprövning går till, se Asp, Ulväng, Jareborg Kriminalrättens grunder avsnitt 2.6. 43 Se Jareborg, Allmän kriminalrätt s. 296 ff. 4 4 Se angående dessa typer av fall Jareborg, Allmän kriminalrätt s. 291 ff. och Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder, andra upplagan, Uppsala 2013 s. 254 ff. 4 5 Se Jareborg, Friberg, Asp, Ulväng, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, andra upplagan, Uppsala 2015 s. 98. 46 Se NJA 2014 s. 808 med hänvisning till prop. 1962:10 s. B 144 f. 47 Se NJA 2014 s. 808 och Jareborg & Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, Uppsala 2010 s. 70. 4 8 Eser i Festschrift für Claus Roxin, särskilt s. 210 ff. 49 A.a. s. 211. 50 A.a. s. 211. 5 1 I samband med att Fängelsestraffkommittén övervägde om man skulle föreslå en uttrycklig regel som innebar ett slags kodifiering av den sociala adekvansen framhöll kommittén att de överväganden man gjorde ”naturligtvis” inte innebar att kommittén skulle anse det vara ”förenligt med de tankar som ligger bakom legalitetsprincipen att — vid sidan av de lagreglerade fallen — tillerkänna domstolarna rätt att göra en fri avgränsning mellan varandra motstående intressen och att medge ansvarsfrihet när detta i det enskilda fallet förefaller lämpligt”, se SOU 1988:7 s. 129. 52 Se Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder s. 266 f. där det nämns att resonemang i termer av social adekvans kan bli aktuella, utöver i fråga om 5:1 BrB, vad gäller exempelvis förolämpning (5:3 BrB) och skadegörelse (12:1 BrB). 53 Se Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder s. 265. På a.s. nämns även andra liknande exempel, som att vanliga straffrättsliga regler sätts ur spel vid krigsföring och att det i vissa fall kan vara aktuellt att fria för våldsamt motstånd (17:4) på grund av social adekvans om gärningen har föregåtts av provocerande beteende av en myndighetsperson. Se även SOU 1988:7 s. 138 f. 5 4 Se även SOU 1988:7 s. 137 ff., där samma falltyper diskuteras av Fängelsestraffkommittén. 55 Se Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder s. 256 ff. 56 A.a. s. 258 ff. 5 7 Se Knauer i ZStW 2014 s. 856.
Hänvisas från p. 4 (s. 401)
1.Ett sätt att förstå hur beteckningen social adekvans används i dagens svenska straffrätt är att studera begreppets historia. Som mycket annat i svensk rätt tar denna historia sin början i den tyska doktrinen. Närmare bestämt har begreppsanvändningen sitt ursprung i diskussionen om den så kallade rättsstridighetsläran. Denna diskussion fördes framförallt i Tyskland under andra halvan av 1800-talet och början av 1900-talet, men har också i hög grad har präglat den svenska litteraturen.s. 400
2.Äldre strafflagstiftning var ofta utpräglat kasuistiskt utformad. I svensk straffrätt har man — vid en jämförelse mellan exempelvis missgärningsbalken enligt 1734 års lag och BrB över 1864 års strafflag — successivt övergått till en mer syntetisk lagstiftningsteknik, där straffbuden har gjorts mer allmänna och abstrakta än vad som tidigare var fallet. Redan i tidig straffrättsdoktrin ansågs det emellertid vara ett problem att brottsbeskrivningarna kunde tolkas på ett sådant sätt att även gärningar som inte borde leda till straffrättsligt ansvar föll under straffbudens ordalydelse.s. 400
3.I litteraturen görs inte sällan en distinktion mellan att en viss gärning i formell mening är straffbelagd och att samma gärning är rättsstridig. Detta innebär att en gärning som i och för sig skulle kunna subsumeras under ett straffbud av olika skäl ändå kan vara tillåten. Inom ramen för den ovan nämnda rättsstridighetsläran, som hade flera förespråkare i svensk rätt under första halvan av 1900-talet, betonades — förenklat — att det i varje enskilt fall måste göras en avvägning mellan intresset av lagföring och andra av rättsordningen skyddade intressen (som exempelvis individens handlingsfrihet). Rättsstridigheten betraktades som ett allmänt rekvisit som kompletterade de speciella straffbuden och begränsade deras räckvidd. Det var inte fråga om en generell komplettering av straffbuden med någon form av oskrivna undantagsregler, utan rättsstridigheten uppfattades som ett positivt rekvisit med ontologiska övertoner; man var ute att finna rättsstridighetens ”natur” eller ”väsen”. Rekvisitet konstruerades dock på olika sätt av olika författare. Exempelvis menade Hagströmer att en gärning som kan subsumeras under ett straffbud skulle vara rättsstridig endast om en ”på ett förståndigt sätt försiktig person” inte hade kunnat lämna faran för en viss skada ”alldeles utan afseende” vid företagandet av gärningen. Litet tillspetsat kan man säga att det var fråga om en allmän rimlighetsbedömning, där det var upp till domstolen att i varje enskilt fall avgöra om det formellt tillämpliga straffbudet skulle användas.s. 400
4.Rättstridighetsläran har också kritiserats. Vid 1900-talets mitt framhöll exempelvis Agge, med en tidstypisk formulering, att läran byggde på ett ”naturrättsligt belastat” betraktelsesätt, eftersom dess förespråkare föreställde sig att det gick att laborera med ett allmänt rättsstridighetsbegrepp vid sidan av den positiva straffrättens utformning, som om rättsligt skyddade intressen vore ”primära storheter”. Agge förespråkade istället en distinktion mellan ”formell” och ”materiell” typicitet, där det förra — en gärnings subsumtion under ett straffbud i formell mening — skulle vara en nödvändig, men inte tillräcklig, förutsättning för ansvar. Inte minst på grund av straffbudens abstrakta och vaga karaktär måste det enligt Agge, med utgångspunkt i den positiva rätten, formuleras ett antal reservationer av skilda slag, som skulle kunna ge ledning för när överträdelser av ett visst straffbud skulle leda till straffrättsligt ansvar.s. 401
5.Den som först använde sig av begreppet social adekvans som ett sätt att hantera problematiken med det straffrättsliga ansvarets avgränsning var den tyske rättsvetaren Hans Welzel (1904–1977). Det nya begreppet användes för att kritisera den tyska rättsstridighetsläran. Welzel vände sig mot den i tysk doktrin förhärskande uppfattningen att en gärning endast utgjorde ett brott om den kränkte eller satte i fara något så kallat rättsgoda (”Rechtsgut”). Denna tanke byggde enligt Welzel på föreställningen om rättsgoda som någon form av abstrakta värden, som inte var kopplade till den konkreta verklighet i vilken brottsliga gärningar begås. En stor mängd allmänt förekommande och socialt accepterade gärningar måste emellertid sägas innebära att rättsgoda kränks eller sätts i fara. Utmaningen för straffrättsdogmatiken är därför att skilja mellan de fall där detta är accepterat — exempelvis vid framförandet av järnvägstrafik, en verksamhet som tveklöst innebär en fara för exempelvis liv och hälsa — och de fall där så inte är fallet. De gärningar som utförs inom ramen för den allmänna ordningen skulle enligt Welzel slagordsmässigt kunna benämnas socialt adekvata (”Solche Handlungen seien schlagwortartig ’sozialadäquat’ genannt”). Vid tiden omkring 1900-talets mitt var social adekvans ett mycket omdiskuterat begrepp i tysk rätt. Flera författare var kritiska och menade att det utgjorde ett allt för vagt avgränsningskriterium och därför kunde kritiseras från rättsäkerhetssynpunkt.s. 401
6.Den förste som i svensk rätt använde begreppet social adekvans var — mig veterligen — Strahl. Hans Allmän straffrätt i vad angår brotten från 1976 innehåller ett kapitel som har rubriken ”Allmänna grunder för brottslighetens uteslutande”. I kapitlet behandlas såväl uttryckligen reglerade grunder för detta (som nödvärn), som då ännu ej reglerade sådana (som samtycke). I det sista underavsnittet, betitlat ”Intressekollisioner och social adekvans” behandlas ett antal fall som inte skulle leda till straffrättsligt ansvar, men som inte kunde inordnas under någon av de övriga grunderna. Enligt Strahl ”är det inte alldeles ovanligt, att handlingar, som är allmänt förekommande och allmänt betraktas som tillåtna, närmare besett är sådana att de rymmes under ett straffbud”. Att så var fallet verkar emellertid inte ha uppfattats som ett dogmatiskt problem för Strahl, eftersom han menade att det i allmänhet framstod som ”självfallet” att straffbuden skulle läsas på ett sådant sätt att dessa ”alldagliga och oskyldiga” gärningar inte omfattades av tillämpningsområdet. Strahl hänvisar inte uttryckligen till den tyska diskussionen om social adekvans, men det kan förmodas att han hämtade inspiration från den tyska doktrinen (boken innehåller inte heller i andra avseenden uttryckliga hänvisningar eller fotnoter).s. 402
7.I nyare svensk doktrin framställs social adekvans vanligen som en integrerad del av straffrättsdogmatiken. Jareborg använder begreppet som beteckning på alla oskrivna undantagsregler som begränsar det straffrättsliga ansvarets omfattning. Han framhåller att dessa oskrivna undantagsregler kan vara av olika karaktär. Det kan exempelvis röra sig om bristande gärningsculpa eller handlande mot egen rättssfär. En uttrycklig hänvisning till social adekvans är enligt Jareborg nödvändig endast i ett begränsat antal falltyper, exempelvis vid vissa sjukvårdsingrepp och vid utövning av våldsamma sportgrenar. Nedan i avsnitt 4 och 5 diskuterar jag Jareborgs användning av begreppet social adekvans närmare.s. 403
8.Frågan har även diskuterats inom utredningsväsendet. Fängelsestraffkommittén övervägde om det vore lämpligt med en uttrycklig bestämmelse som stadgade att även vissa fall som inte täcktes av någon av de i lagtext stadgade undantagsreglerna inte skulle leda till straffrättsligt ansvar. Kommittén framhöll dock att det, med tanke på att såväl den materiella straffrätten som de allmänna värderingarna i samhället ständigt förändras, knappast vore möjligt att formulera en sådan reglering som inte skulle få karaktären av en mycket allmän generalklausul. Risken för cirkelresonemang ansågs också vara överhängande. Av de nämnda skälen avstod man från att föreslå en allmän reglering av de oskrivna undantagsreglerna.s. 403
9.HD har som nämnts hänvisat till termen social adekvans vid endast ett fåtal tillfällen. Första gången så skedde var i NJA 1997 s. 636, som handlade om omskärelse av pojkar av religiösa skäl. Sådan omskärelse kan tveklöst beskrivas i de termer som används i 3:5 BrB (den som tillfogar en annan person kroppsskada, sjukdom eller smärta eller försätter honom eller henne i vanmakt eller något annat sådant tillstånd…). Trots detta ogillade domstolen åtalet med hänsyn till att omskärelse av religiösa skäl är att anses som socialt adekvat så länge relevant samtycke föreligger (24:7 BrB var inte tillämplig eftersom den typ av misshandel som var aktuell var alltför omfattande för att ansvarsfrihet enligt denna bestämmelse skulle kunna aktualiseras).s. 404