1.Det är det kanadensiska rättsfallet Saskatchewan (Human Rights Commission) v. Whatcott från 2013 som jag menar är av stort intresse för oss. Inte bara för att rättsfallet i sig är intressant för vår diskussion, utan också för att Kanadas rättsordning befinner sig i ett mellanläge mellan vad man kan kalla ”Europa” och USA. I Kanada har man i mycket högre grad ”europeiska” värderingar när det gäller hur enskilda och allmänna intressen bör avvägas än vad som är fallet i USA; man har en välfärdsstat av en typ vi skulle känna igen och en grundlagsreglering av yttrandefriheten som inte skiljer sig nämnvärt från den svenska eller från artikel 10 i Europakonventionen. Den kanadensiska grundlagsregeln återfinns i ”Canadian Charter of Rights and Freedoms” artikel 2 (b).s. 394
2.Fallet Whatcott gällde en person som spridit fyra pamfletter. Två av dessa innehöll sådana uppmaningar som att homosexuella inte borde tillåtas i skolorna för att de sprider ”smuts” (filth) och propaganda där och att homosexualitet leder till sjukdomen aids. De andra två återgav kontaktannonser ur s.k. gay-tidningar med handskrivna kritiska kommentarer om att sådana kontakter inte borde tillåtas tillsammans med vissa bibelcitat. Whatcott åtalades för brott mot en bestämmelse i ”Saskatchewan Human Rights Code” artikel 14, vari förbjöds att sprida budskap som uttryckte hat, förlöjligande eller förminskande av personer på basis av att de tillhör en viss grupp (närmare angiven i lagtexten och bland annat omfattande ”sexuell läggning”). Han fälldes till ansvar i underinstanserna och frågan för Högsta domstolen i Kanada var om bestämmelsen i artikel 14 var en för långtgående inskränkning av yttrandefriheten och därmed grundlagsstridig.s. 394
3.Domstolens dom är omfattande (66 sidor) och endast delar av den relevant för vårt tema. Yttrandefriheten har som framgått grundlagsskydd i Kanada. Att kriminaliseringen ifråga begränsar denna grundlagsskyddade yttrandefrihet slås fast i inledningen av domen. Frågan är då om denna begränsning kan motiveras med hänsyn till andra grundlagsskyddade rättigheter eller andra fundamentala värden i ett fritt och demokratiskt samhälle. I detta fall identifierar domstolen att dessa mot yttrandefriheten stående intressen är kravet på likabehandling, respekten för kollektiva identiteter och respekten för den enskilda människans värdighet. Det är med hänsyn till dessa faktorer som begränsningen av yttrandefriheten ska bedömas. Från ett svenskt perspektiv kan det vara värt att påpeka att det på samma sätt som hos oss endast är den första av dessa tre faktorer som har en tydlig konstitutionellrättslig basis i Kanada, de övriga är mer uttryck för politiska ambitioner och för internationella förpliktelser.s. 395
4.En utgångspunkt för domstolens resonemang är att kriminaliseringen av s.k. ”hate-speech” fyller flera viktiga funktioner i samhället. Hatiska yttranden är uttryck för diskriminerande idéer, de kan leda till att diskriminering blir lättare att acceptera och kan i förlängningen även leda till våld mot personer i de omtalade grupperna. Vidare utsätter sådana yttranden enskilda för en stigmatisering och försätter dem i en försvarsställning som inte är av godo för det fria samtal som ett demokratiskt samhälle kräver och som grundlagen ska skydda. Till sist kan sådana yttranden påverka enskildas självbild negativt och därigenom deras förmåga att på lika villkor delta i samhällslivet i alla dess aspekter. I domskälen framhålls att dessa effekter är något som bör undvikas om möjligt.s. 395
5.Den slutsats som nås är att ett förbud mot hatiska yttranden som tar sikte på sådant som etnisk tillhörighet, religion eller sexuell läggning kan motiveras konstitutionellt eftersom det föreligger starka skyddsintressen som kriminaliseringen värnar och det är i hög grad sannolikt att påtagligt negativa konsekvenser uppkommer i samhället om ingen sådan reglering finns. En sådan reglering är heller inte mer långtgående än vad som är nödvändigt för att uppnå just målen med att säkra respekten för likabehandling och motverka diskriminering m.m. Så denna del av kriminaliseringen godtas av domstolen som grundlagsenlig.s. 395
6.Annorlunda resonerar domstolen när det gäller frågan om den del av kriminaliseringen som gäller yttranden som förlöjligar, förminskar eller annars upprör någon som tillhör de utpekade grupperna. Här är istället utgångspunkten den att sådana yttranden vanligtvis är konstitutionellt skyddade. Att kritisera, skämta om eller förlöjliga grupper i samhället kan visserligen vara obehagligt, smärtsamt och stötande för såväl enskilda som tillhör en sådan grupp som för andra, men kan endast undantagsvis sägas leda till en sådan stämning som liknar hat eller förakt. Istället är många yttranden som förlöjligar eller förolämpar andra självklart skyddade av yttrandefriheten, såsom satir och hård politisk kritik. I en stabil demokrati måste det finnas utrymme för sådana yttranden, menade domstolen. Slutsatsen av detta resonemang kan vara värd att citera (domen avsnitt 92): Domstolen fann därefter att straffbestämmelsen kunde tillämpas även utan de för långtgående formuleringarna och att därför bara dessa stod i strid med grundlag, medan resten av bestämmelsen kunde tillämpas. Vid denna prövning hade det en viss betydelse att bestämmelsen ifråga tog sikte på att ge den som kände sig drabbad av ett uttalande skadestånd. Denna typ av sanktion menade man utgjorde det minst ingripande alternativ som stod lagstiftaren till bud för att skydda de aktuella intressena. Man kan säga att domstolen ”bröt ut” den grundlagsstridiga regleringen ur lagen och därmed läkte dess konstitutionella brister. Detta var inget svårt beslut i det aktuella fallet, för det visade sig att rättspraxis i stort sett följt en restriktiv tillämpning av straffbestämmelsen som stod i god överensstämmelse med domstolens konstitutionella analys. När det sedan gällde avgörandet av fallet i sak fann domstolen att uttalandena i två av de fyra pamfletterna utgjorde hatbrott, nämligen de om homosexuella som ”smutsiga” och som spridare av aids.s. 396
7.Från svenskt perspektiv skulle domstolens ställningstagande i frågan om grundlagsenligheten kunna ses som det första steget i ett proportionalitetstest, där frågan vanligtvis är om den rättsliga regleringen är ägnad att alls nå det angivna syftet. Den kanadensiska domstolen menar att denna koppling är för svag i ett fall där det som kriminaliseras — förlöjligande m.m. — omfattar så mycket som helt uppenbart inte har med kriminaliseringens syften att göra. Och att låta domstolarna i enskilda fall dra gränsen mellan olika typer av tillåtna och otillåtna förlöjliganden verkar den kanadensiska domstolen inte ens överväga — bestämmelsen är så att säga för vidsträckt. Från en svensk straffrättslig synpunkt kan man se det som att bestämmelsen har problem med den straffrättsliga legalitetsprincipens s.k. bestämdhetskrav, den är så omfattande att sådant som helt klart inte är straffvärt omfattas och är därför en för vag och otydlig kriminalisering för att leva upp till grundläggande rättsstatliga krav (jfr hovrättens resonemang i RH 1997:47).s. 396
8.Till sist kan konstateras att domstolens resonemang och slutsatser om vad som kan utgöra hatiska och hotfulla yttranden går ganska väl ihop med Högsta domstolens resonemang i NJA 2006 s. 467 och det som Europadomstolen sedermera fastslog som förenligt med konventionen i Vejdeland.s. 397