Närliggande

Jfr hur man tidigare såg på förhållandet mellan MFL och immaterialrätten, se Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2 (2013) s. 109 ff.; Bernitz, NIR 4/2013, s. 452. Dessutom förefaller det så att oskäliga avtalsvillkor främst utgör en konsumenträttslig angelägenhet; AVLN har sedan dess införande 1984 inte fått något verkligt genomslag i praktiken, jfr Bernitz, SvJT 2001 s. 300 och 307 f. 1 2 Föreliggande undersökning gör ingen tydlig skillnad mellan oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden och oskäliga avtalsvillkor mellan näringsidkare. Anledningen är att varken direktiv 93/13/EEG eller direktiv 2005/29/EG berör förhållanden mellan näringsidkare. Medlemsstaterna är därför fria att tillämpa direktivens värderingar i sådana förhållanden, vilket Sverige till viss del gör, se själva existensen av AVLN samt t.ex. 4 § fjärde stycket MFL. 13 Prop. 2007/08:115 s. 54. 14 Micklitz i v. Boom/Garde/Akseli, The European Unfair Commercial Practices Directive (2014) s. 184. Se konkret om frågan varför avtalsvillkor är att anse som en marknadsföringsåtgärd nedan punkt 3.1. 1 5 Några av de listade metoderna skulle i bästa fall kunna utföras med hjälp av villkor i standardavtal, se mer nedan punkt 3.2.3. 16 Generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande i mål C-453/10 (Pereni(cid:0)ová), punkt 91; samma resonemang fördes redan av Orlando, European Review of Contract Law (ERCL) 2011, s. 25, 28. Se dessutom själva domen i mål C-453/10 (Pereni(cid:0)ová), punkt 37 ff. Notera att EU-domstolen endast bedömde en konkret klausul som innebär att den årliga effektiva ränta som anges i ett kreditavtal är lägre än den verkliga effektiva räntan. EU-domstolen tog inte ställning till frågan huruvida oskäliga avtalsvillkor rent generellt bör ses som en otillbörlig affärsmetod. 17 Jfr även Keirsbilck, Common Market Law Review (CML Rev) 1/2013, s. 247, 260. 18 Alexander, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2012, s. 515, 521. 1 9 Köhler, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2012, s. 1475, 1476. 20 På liknande sätt Köhler, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2008, s. 177, 179. 21 Generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande i mål C-453/10 (Pereni(cid:0)ová), punkt 84. Se i fråga om villkorets ogiltighet dessutom själva domen i mål C-453/10 (Pereni(cid:0)ová), punkt 45. 2 2 Enligt prop. 2007/08:115 s. 54 utgör direktiv 93/13/EEG speciallagstiftning i den mening som avses i artikel 3.4 direktiv 2005/29/EG. 23 På liknande sätt Köhler, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2012, s. 1475, 1476. Däremot anser Orlando, European Review of Contract Law (ERCL) 2011, s. 25, 51, att sanktionsföreskrifterna i direktiv 2005/29/EG bör ha företräde framför sanktionsföreskrifterna i direktiv 93/13/EEG. 24 EU-domstolens dom i mål C-453/10 (Pereni(cid:0)ová), punkt 47. 25 I direktiv 2005/29/EG finns dock varken en automatisk koppling mellan oskäliga avtalsvillkor och otillbörliga affärsmetoder eller en allmän regel om när användningen av oskäliga villkor utgör en otillbörlig affärsmetod, utan det beror på en bedömning i det enskilda fallet. 26 Den motsvarande bestämmelsen i artikel 11.1 direktiv 2005/29/EG har i princip samma innebörd. 2 7 Till skillnad från Orlando, European Review of Contract Law (ERCL) 2011, s. 25, 54, som anser att medlemsstaterna är skyldiga att underkasta oskäliga avtalsvillkor de nationella bestämmelser som antagits med implementeringen av direktiv 2005/29/EG. Ett slutgiltigt svar på denna fråga beror på EU-domstolens tolkning. 28 Se närmare Bernitz, Standardavtalsrätt (2013) s. 20 ff. 29 Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz), 1976-08-06, BT-Drs. 7/3919, s. 9, fri översättning av författaren. 30 Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz), 1976-08-06, BT-Drs. 7/3919, s. 9, fri översättning av författaren. 3 1 MD har tidigare bedömt ett standardiserat förhandsavtal som marknadsföring, se MD 2010:11, dock i kombination med bl.a. en reklambroschyr. 32 Som ett exempel kan återigen nämnas MD 2010:11, där en diskrepans mellan en reklambroschyr och ett standardiserat förhandsavtal diskuterades. Talan bifölls dock inte. 33 Se ovan punkt 2.1. Denna tolkning är dock inte särskilt övertygande, eftersom villkoren med svårighet kan anses som ett påstående om sig själva. 34 Prop. 2007/08:115 s. 87. 35 Jfr Bernitz, Standardavtalsrätt (2013) s. 200, som förespråkar en parallell användning av MFL och AVLK i fråga om vilseledande presentation av avtalsvillkor. Se även i detta sammanhang MD 2010:11. 3 6 Det är däremot tveksamt om allmänna villkor har betydelse för beslutet om huruvida en produkt ska köpas. Avgörande för ett köpbeslut är mest sannolikt inte de allmänna villkorens kvalitet, utan priset och kvaliteten av själva erbjudandet. Av den anledningen konkurrerar näringsidkarna inte med varandra vad gäller kvaliteten av allmänna villkor, varför avtalsparterna behöver skyddas av lagen, se omfattande Holtz, Die AGB-Kontrolle im Wettbewerbsrecht (2010) s. 86 f. med hänvisningar. 37 MD 2013:9, punkt 94. 38 Se omfattande i fråga om lagstridighetsprincipens rekvisit Holtz, JT 2015–16 s. 120, 128 ff. och 141 ff. 39 Själva oskälighetsbedömningen enligt avtalsvillkorslagarna behandlas inte i föreliggande kontext. 4 0 Se rubriken ”marknadsrättsliga bestämmelser” i AVLK. 41 Överlappningen mellan MFL och avtalsvillkorslagarna väcker frågan hur dessa lagar förhåller sig till varandra. Frågan om en tänkbar spärrverkan för konkurrenters talan diskuteras nedan, se punkt 4. 42 Se ovan punkt 2.1 för den parallella diskussionen kring artikel 7.4 direktiv 2005/29/EG. 4 3 Samma gäller för förhållandet mellan artikel 6 (vilseledande affärsmetoder) och artikel 5.2 (generalklausulen) i direktiv 2005/29/EG, se Schlagelambers, Die Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen als unlautere Geschäftspraktik im europäischen und deutschen Recht (2011) s. 121. 44 Till skillnad från Generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande i mål C453/10 (Pereni(cid:0)ová), punkt 91; Orlando, European Review of Contract Law (ERCL) 2011, s. 25, 28. 45 Bornkamm i Köhler/Bornkamm, UWG, 33 uppl. (2015) § 5 UWG, punkt 7.143 a. 46 Jfr för det tyska rättsläget Bornkamm i Köhler/Bornkamm, UWG, 33 uppl. (2015) § 5 UWG, punkt 7.143a; Holtz, Die AGB-Kontrolle im Wettbewerbsrecht (2010) s. 181 f. med vidare hänvisningar. En annan åsikt har Schlagelambers, Die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen als unlautere Geschäftspraktik im europäischen und deutschen Recht (2011) s. 131 ff. 47 Ett annat resonemang följer inte heller av en direktivkonform tolkning, eftersom direktiv 2005/29/EG är subsidiär i förhållande till direktiv 93/13/EEG vad gäller ett användningsförbud, se ovan punkt 2.2. 4 8 Köhler, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2012, s. 1475, 1477, vad gäller det tyska rättsläget. 49 Artikel 11.1 i direktiv 2005/29/EG om efterlevnad har nästan samma ordalydelse som artikel 7 i direktiv 93/13/EEG och nämner explicit konkurrenters talerätt som en möjlighet. 5 0 Jfr Orlando, European Review of Contract Law (ERCL) 2011, s. 25, 54. 51 Köhler, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2012, s. 1475, 1477. 52 Prop. 1994/95:17 s. 71 f. 53 Prop. 1994/95:17 s. 72. Allt sedan tillkomsten av avtalsvillkorslagen 1971 var det marknadsrättsliga sanktionssystemet uppbyggt kring KO som övervakande myndighet, se ibid s. 68. 54 Om oskäliga avtalsvillkor bedöms som ett fall av lagstridighetsprincipen i enlighet med 5 § MFL aktualiseras transaktionstestet i 6 § MFL. Om oskäliga avtalsvillkor bedöms som en vilseledande handling i enlighet med 10 § MFL gäller transaktionstestet i 8 § MFL. 55 Se närmare om näringsidkares talerätt enligt 47 § andra stycket MFL exempelvis MD 2008:21. 5 6 Ett uttalande om vad dessa krav innebär finns i prop. 1994/95:17 s. 66 f. 57 Övriga skillnader kan vara att endast den näringsidkare får väcka talan som själv är part i ett avtal med oskäliga villkor, 3 § AVLN; eller att ett förbud enligt 3 § tredje stycket AVLK även får riktas mot en sammanslutning av näringsidkare som rekommenderar användning av ett oskäligt avtalsvillkor. 58 På det sättet kan standardavtal innefatta ett missbruk av avtalsfriheten varigenom säljarsidan skaffar sig ett otillbörligt övertag i förhållande till köparsidan, se prop. 1971:15, s. 18. 59 Se ovan punkt 4.1. Här kan en direktivkonform tolkning av svensk lag diskuteras. 60 Jfr prop. 1994/95:17 s. 72. 61 Det är numera näringsidkare som för talan i MD i det stora flertalet mål, jfr Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2 (2013) s. 163. Av de år 2015 avgjorda målen i marknadsföringsärenden har näringsidkare i 12 ur 18 mål fört talan, vilket motsvarar 67 % av fallen. Sedan 1995 bygger MFL på grundtanken att näringslivet bär förstahandsansvaret för marknadsföringens normenlighet. Innan des s har konkurrenter endast haft begränsade möjligheter att göra sina rättigheter gällande i MD, jfr SOU 1993:59 s. 457 ff. 62 Jfr för det tyska perspektivet Ahrens, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2012, editorial i nr 10, särskilt i fråga om konkurrenters talan mot oskäliga avtalsvillkor. 63 En analog tillämpning av avtalsvillkorslagarnas processuella bestämmelser kan övervägas i sådana fall, såvida det inte finns en motsvarighet i MFL. Genom att tilllämpa den allmänna generalklausulen i MFL skulle man åtminstone undvika rättsföljder som inte redan följer av avtalsvillkorslagarna. Denna bedömning ändras inte heller av det faktum att MD kommer att ersättas av Patent- och marknadsdomstolen samt Patent- och marknadsöverdomstolen hösten 2016. 64 Exempelvis Tyskland, där standardavtalsrätten regleras i 305–310 §§ Bürgerliches Gesetzbuch som en del av allmän obligationsrätt. Med hjälp av lagstridighetsprincipen i den tyska marknadsföringslagen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, aktiveras det marknadsrättsliga sanktionssystemet.

Hänvisas från p. 2 (s. 384)