1.4.1 Inledning Som ett nytt inslag i regeringsformen infördes 2011 ett kapitel med regler om kommunerna. Här ska några aspekter av denna reform behandlas.s. 371
2.Det förhållandet att kommuner och landsting utgör en central del av den svenska folkstyrelsen framgår redan av regeringsformens inledande paragraf. Där anges att den svenska folkstyrelsen förverkligas bl.a. genom kommunal självstyrelse.s. 371
3.Lika tydligt som detta förhållande slås fast i regeringsformens inledning lika oklar är den närmare innebörden av begreppet kommunal självstyrelse. Någon bestämd avgränsning mellan statens och kommunernas verksamhet finns inte i regeringsformen och det har aldrig heller varit avsikten eller ansetts möjligt att åstadkomma en avgränsning eller närmare definition av den kommunala självstyrelsen. Tanken har i stället varit att den kommunala självstyrelsesektorn måste kunna förändras under skiftande samhällsförhållanden, något som betonades av föredragande statsrådet i förarbetena till regeringsformen (prop. 1973:90 s. 190).s. 371
4.Regeringsformen kom vid ikraftträdandet 1975 att i olika kapitel innehålla bestämmelser om kommunerna. Flera centrala bestämmelser, utöver den nyss berörda s.k. portalparagrafen, återfanns i det inledande kapitlet. I 1 kap. 7 § angavs att beslutanderätten i kommunerna utövas av valda församlingar samt att kommunerna har rätt att ta ut skatt för skötseln av sina uppgifter. Bestämmelser fanns tidigare också bl.a. i 8 kap. 5 § och 11 kap. 6 §.s. 371
5.Frågan om grundlagsregleringen avseende kommunerna kom att bli föremål för debatt särskilt under 1990-talet. I fokus var särskilt grundlagsenligheten av olika begränsningar i den kommunala beskattningsrätten. De aktuella frågorna vid den tiden gällde särskilt kommunalt skattetak, kommunalt skattestopp och kommunal skatteutjämning. Diskussionen har också rört självstyrelsefrågor på bostadsförsörjningens och sjukvårdens områden. Det har bl.a. handlat om olika s.k. stopplagar med syfte att hindra kommuner från att göra sig av med sina kommunala bostadsföretag eller att överlämna driften av akutsjukhus. I den debatten har bl.a. ifrågasatts om inte grundlagsreglerna borde ge fylligare riktlinjer för förhållandet mellan stat och kommun eller med andra ord för den kommunala självstyrelsens reella innebörd. 4.2 Ett kapitel om kommunerna Denna diskussion ledde bl.a. till tillsättandet av Kommittén om den kommunala självstyrelsens grundlagsskydd — Självstyrelsekommittén — med uppgift att analysera innebörden av den kommunala självstyrelsen och beskattningsrätten och dess förhållande till grundlagsbestämmelserna. I sitt betänkande Den kommunala självstyrelsen och grundlagen (SOU 1996:129) lämnade kommittén förslag på förtydliganden av och ändringar i grundlagsbestämmelserna om den kommunala självstyrelsen och beskattningsrätten samt föreslog att det i regeringsformen skulle införas ett särskilt kapitel om kommuner och landsting.s. 371
6.Betänkandet remissbehandlades men ledde inte till lagstiftning. Flera av de frågor som kommittén behandlade i betänkandet kom emellertid att tas upp av Grundlagsutredningen och ledde som nämnts till grundlagsändringar, vilka trädde i kraft den 1 januari 2011. Dessa ändringar innebar att det i regeringsformen infördes ett nytt kapitel om kommunerna. Kapitlet har sex paragrafer. Tre av dessa: 14 kap. 1 § (om beslutanderätten i kommunerna), 4 § (om den kommunala beskattningsrätten) och 6 § (om grunderna för kommunindelningen) fördes över från andra kapitel.s. 372
7.De övriga tre paragraferna, 14 kap. 2, 3 och 5 §§, är däremot helt nya.s. 372
8.14 kap. 2 § behandlar principen om kommunal självstyrelse. Den innebär inte något steg mot en närmare definition av detta begrepp utan syftar främst till att klargöra att principen om kommunal självstyrelse gäller för all kommunal verksamhet, såväl den som omfattas av kommunallagen som den som regleras av annan lagstiftning. I 14 kap. 3 § föreskrivs att en proportionalitetsbedömning ska ske vid all lagstiftning som innefattar inskränkningar i den kommunala självstyrelsen. Genom bestämmelsen i 14 kap. 5 § klargörs att s.k. kommunal skatteutjämning är möjlig.s. 372
9.Innan vi tittar närmare på bestämmelsen i 14 kap. 3 § om proportionalitetsbedömning ska något sägas om frågan om kommunal skatteutjämning.s. 372
10.Som tidigare berörts var frågan om kommunal skatteutjämning en stor debattfråga inom både politiken och juridiken på 1990-talet. Frågeställningarna satte också spår i praxis. Sedan vissa kommuner försökt att få frågan om skatteutjämningens grundlagsenlighet prövad av domstol avvisade Högsta domstolen en talan mot staten som en kommun väckt. Målet gällde utbetalning av uppburna men inte utbetalade kommunalskattemedel. HD fann att allmän domstol inte var behörig att pröva kommunens talan (NJA 1998 s. 656 II). Vidare ansökte en annan kommun om resning rörande ett regeringsbeslut genom vilket kommunens överklagande av skattemyndigheternas beslut om fastställande av kommunernas fordringar på staten efter avräkning av avgifter till utjämningssystemet hade avslagits. Högsta förvaltningsdomstolen avslog resningsansökan (RÅ 2000 ref. 19).s. 373
11.Med tanke på de starka känslor som var förknippade med denna fråga under 1990-talet framstår det möjligen som överraskande att Grundlagsutredningens ledamöter enades om att i grundlag slå fast att system med skatteutjämning är möjliga och tillåtna. Den enda förutsättning som bestämmelsen uppställer är att skatteutjämning ska krävas för att uppnå likvärdiga ekonomiska förutsättningar mellan kommuner.s. 373
12.Men man kan å andra sidan hävda att det trots allt inte är så förvånande att en bestämmelse av detta slag nu införts med tanke på att det, vilket också framhölls i Grundlagsutredningens betänkande, sedan 1917 funnits någon form av kommunal skatteutjämning. Det nuvarande systemet för skatteutjämning har lagts fast genom lagen (2004:773) om kommunalekonomisk utjämning. 4.3 Bestämmelsen om proportionalitetsbedömning Bakgrunden till bestämmelsen Den kanske största nyheten i kapitlet om kommunerna var bestämmelsen om proportionalitetsbedömning av lagstiftning på det kommunala området.s. 373
13.En bestämmelse av liknande slag hade diskuterats av den ovan berörda Självstyrelsekommittén. Och den kommittén föreslog i sitt betänkande (SOU 1996:129) en bestämmelse med följande lydelse. Kommitténs förslag ledde som framgått inte till lagstiftning. Men tanken att en proportionalitetsbedömning borde göras innan lagstiftning som begränsar den kommunala självstyrelsen beslutas togs därefter upp av Lagrådet, kanske mest tydligt i ett lagstiftningsärende om inskränkning i landstingens rätt att överlämna driften av akutsjukhus. Lagrådet uttalade därvid att det, när man diskuterar huruvida de föreslagna lagbestämmelserna inkräktar på den kommunala självstyrelsen, ligger nära till hands att undersöka om syftet med bestämmelserna kan uppnås på ett för det kommunala självbestämmandet mindre ingripande sätt än det som föreslås. Tanken skulle vara att, om olika möjligheter finns att nå samma mål, riksdagen ska välja den som lägger minst band på kommunernas självbestämmanderätt.s. 373
14.Även Grundlagsutredningen kom att arbeta med frågan. En expertgrupp som utredningen tillsatte föreslog en bestämmelse formulerad på följande sätt (se SOU 2007:93). Den av expertgruppen föreslagna bestämmelsen var således utformad som en ”får inte”-regel. Den regel som kom att införas i regeringsformen, och som hade föreslagits av Grundlagsutredningen, formulerades däremot på ett annat och, får det väl sägas, mer ovanligt sätt. Den lyder: När det gäller skälen till utformningen angav utredningen bl.a. att en bestämmelse som går ut på att det vid all lagstiftning som kan få betydelse för den kommunala självstyrelsen ska prövas om skälen för den tänkta regleringen motiverar det eventuella intrång i den kommunala självstyrelsen som regleringen innebär, skulle fylla en viktig funktion till stöd för den kommunala självstyrelsen. På detta sätt skulle, enligt utredningen, man åstadkomma inte bara en regelmässig prövning av självstyrelseintressena under lagstiftningsprocessen utan riksdagen skulle också ges ett bättre underlag när det gäller att bedöma olika besluts följder för den kommunala självstyrelsen. Enligt utredningen skulle den slutliga bedömningen av hur denna prövning faller ut göras av riksdagen i samband med att riksdagen tar ställning till förslaget. Vid den bedömningen föreligger resultatet av Lagrådets granskning — som också avsett proportionalitetsprövningen av självstyrelseintressena — som en del av underlaget. Enligt utredningens mening saknades det skäl att låta riksdagens bedömning i denna fråga bli föremål för lagprövning i efterhand. Detta har, enligt utredningen, beaktats vid utformningen av den aktuella grundlagsbestämmelsen.s. 374
15.Viss remisskritik riktades mot Grundlagsutredningens förslag i denna del. JO, Sveriges Kommuner och Landsting och flera enskilda kommuner ansåg att bestämmelsen borde utformas så att den blev tvingande i den meningen att lagstiftning inte får innebära en inskränkning av den kommunala självstyrelsen som går utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till dess ändamål. Regeringen gick dock som framgått på utredningens linje och ”bör-regeln” infördes. Regeringen uttalade därvid att det genom bestämmelsens fakultativa utformning framgår att riksdagens bedömning när det gäller konsekvenserna för den kommunala självstyrelsen inte kan bli föremål för lagprövning i efterhand.s. 375
16.Införandet av en bör-bestämmelse som den nu aktuella måste ses i samband med det förhållandet att uppenbarhetskravet samtidigt avskaffades. Om bestämmelsen skulle ha formulerats som en ”får inte-regel” på det sätt som bl.a. JO och SKL ansåg, hade det kunnat innebära att domstolarna, om en lagprövningssituation hade uppkommit, skulle ha att göra en proportionalitetsprövning i förhållande till de i regeringsformen mycket allmänt hållna bestämmelserna om kommunal självstyrelse. Jag kan inte se annat än att detta skulle ha inneburit en påtaglig överföring av makt från den politiska sfären till domstolarna. Frågor där det slutliga avgörandet tidigare hade ansetts ligga hos de folkvalda skulle med en ”får inte-regel” kunna komma att avgöras av domstol. Situationen skulle ha varit en annan om grundlagen hade innehållit bestämmelser som preciserar den närmare innebörden av den kommunala självstyrelsen, exempelvis genom en uppräkning av frågor där kommunen har ett självbestämmande som inte får begränsas.s. 375
17.Lagstiftaren ville således undvika att riksdagens proportionalitetsbedömning skulle bli föremål för lagprövning i efterhand genom att utforma bestämmelsen som en ”bör inte-regel”. Det är en ovanlig lagstiftningsteknik men det saknas inte exempel på fall där lagstiftaren gjort liknande vägval. Fram till den 1 januari 2011 var bestämmelsen om lagrådsgranskning i dåvarande 8 kap. 18 § andra stycket utformad som en bör-bestämmelse. Där angavs att yttrande av Lagrådet bör inhämtas innan riksdagen beslutar viss i bestämmelsen närmare uppräknad lagstiftning. Frågeställningen om utformningen av bestämmelser av detta slag är besläktad med frågan om s.k. ändamålsbestämmelser av det slag som finns i 1 kap. regeringsformen (se mer om sådana bestämmelser under avsnitt 3.4). Kritik och diskussion Kritik har riktats mot utformningen av bestämmelsen i 14 kap. 3 § och framför allt mot uttalandet i förarbetena om att riksdagens proportionalitetsbedömning inte är avsedd att kunna bli föremål för lagprövning i efterhand. Joakim Nergelius har framhållit att varken 11 kap. 14 § eller 12 kap. 10 § regeringsformen nämner att något undantag i lagprövningen bör ske just för denna typ av lagar och att en tydlig grundlagsregel rimligen bör gå före ett otydligt grundlagsmotiv av detta slag. Även Marianne Eliason har kritiserat uttalandena och menat att det är fråga om ett ”ganska klart fall av lagstiftning genom motiv”.s. 375
18.Man kan ha många synpunkter på den aktuella bestämmelsen och på den utformning som den fick. Och det finns nog också skäl att fundera över om ”bör-regler” av detta slag över huvud taget hör hemma i en grundlagsreglering. Samtidigt tycker jag att lagstiftaren i detta fall har varit öppen med att uttrycket ”bör inte” valts just för att uppnå denna effekt. Jag är därför inte benägen att hålla med kritikerna om att det är fråga om lagstiftning genom motiv. Bestämmelsen i sig kan naturligtvis, i likhet med alla bestämmelser i regeringsformen — liksom all annan lagstiftning — bli föremål för lagprövning. Vad det handlar om här är att bestämmelsens utformning, med en bör-regel, får till effekt att utrymmet för lagprövning av riksdagens proportionalitetsbedömning i realiteten blir mycket begränsat.s. 376
19.Bestämmelsen föreskriver däremot tydligt att det under lagstiftningsskedet ska göras en proportionalitetsbedömning inriktad på nödvändigheten av den föreslagna inskränkningen. Om någon sådan prövning inte alls gjorts, torde det finnas grund för att hävda att ”stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid föreskriftens tillkomst” (se 11 kap. 14 § regeringsformen). I en sådan situation kan lagprövning aktualiseras.s. 376
20.En annan sak är att rättspraxis, såsom Marianne Eliason är inne på, kan utvecklas så att domstolarna lägger en annan innebörd i uttrycket ”bör inte” än den som redovisades i förarbetena. Men det återstår att se. Bestämmelsens praktiska betydelse Även om den utformning som bestämmelsen i 14 kap. 3 § fått kan diskuteras från olika utgångspunkter kan konstateras att den nog inte kan betecknas som verkningslös. Som framgått var avsikten med bestämmelsen att åstadkomma en regelmässig prövning av självstyrelseintressena under lagstiftningsprocessen och ge riksdagen ett bättre underlag när det gäller att bedöma olika besluts följder för den kommunala självstyrelsen. För att säkert se till att frågan kom under Lagrådets granskning fördes lagstiftning som innebär åligganden för kommunerna till det obligatoriska området för lagrådsgranskning. På detta sätt skulle Lagrådets yttrande också ta sikte på frågan om en fullgod prövning av självstyrelseintressena skett under lagstiftningsprocessen.s. 376
21.Har då denna effekt inträtt? Görs grundligare och fylligare bedömningar i lagrådsremisserna? Och redovisas skälen för varför en lagstiftningsåtgärd som innebär en inskränkning i den kommunala självstyrelsen är nödvändig på ett tillfredsställande sätt?s. 377
22.Någon heltäckande kartläggning av denna frågeställning har mig veterligen inte gjorts. En genomgång av lagrådsyttanden från senare tid ger dock ett visst stöd för att dessa frågor behandlas mer ingående och grundligare än före den aktuella regelns tillkomst. Som exempel på ett lagstiftningsärende där bestämmelsens proportionalitetsprincip behandlats av Lagrådet kan nämnas Lagrådets yttrande den 14 maj 2013 rörande kommunalt mottagande av ensamkommande barn. Lagrådet anförde i yttrandet följande. 4.4 Avslutande synpunkter Kommunerna fick således i och med 2011 års reform till slut ett eget kapitel i regeringsformen och vissa nya bestämmelser tillkom. En fråga som diskuterats i flera decennier fick på det sättet sin lösning. Samtidigt står det klart att regleringen inte heller efter den 1 januari 2011 kan sägas vara särskilt fyllig. Det kan mot den bakgrunden finnas anledning att fråga sig om det finns behov av ytterligare reglering på grundlagsnivå eller om det är bra som det är. Ännu tycks den frågan inte vara på agendan och sannolikt kommer det att dröja en tid innan en ny ambitiös grundlagsöversyn initieras. Det återstår alltså att se om ytterligare grundlagsreglering av den kommunala sektorn aktualiseras i framtiden.s. 377