1.För att man med utgångspunkt i de enskilda gärningar som gärningsmannen står åtalad för ska kunna konstruera ett fridskränkningsbrott ska dessa ha utgjort led i en upprepad kränkning av personens integritet och varit ägnade att allvarligt skada personens självkänsla. Det är dessa rekvisit som ger brottet dess fridsstörande karaktär och som skiljer fridskränkningsbrotten från ”vanlig” upprepad brottslighet. Trots att det är fråga om centrala rekvisit anges innebörden av rekvisiten mycket sparsamt i motiven. Här framgår att domstolen vid bedömningen ska ta hänsyn till den utsattes hela situation men att det är rättstillämpningen som i det enskilda fallet har att avgöra den närmare innebörden (prop. 1997/98:55). Vad domstolarna lägger in i bedömningen är dock svårt att få någon närmare uppfattning om. En studie av hovrättsavgöranden visar att domstolens prövning av rekvisiten upprepad kränkning och ägnat att allvarligt skada självkänslan sällan framgår av domskälen. Detta innebär givetvis inte att jag menar att en sådan bedömning inte görs. Just det faktum att det är svårt att sätta ord på en utsatthet som framkommer i rättssalen kan göra att bedömningen i domskälen ofta redovisas med ett blankt konstaterande att rekvisiten föreligger, dvs. att gärningarna har inneburit en upprepad kränkning och varit ägnade att allvarligt skada självkänslan.s. 248
2.Svårigheten kan också ligga i vilka omständigheter som kan och ska beaktas. Wennberg menar i en artikel från 2002 att utformningen av rekvisiten t.ex. gör att det råder oklarhet i vad mån upprepningen av misshandeln konstituerar själva brottet eller fungerar som en försvårande omständighet utanför brottet (SvJT 2002 s. 792–804). En sådan oklarhet tycks till viss del fortfarande råda i både doktrin och praxis även om det går att urskilja vissa ståndpunkter. 4.1 Upprepad kränkning Med upprepad kränkning avses enligt motiven gärningar som tar sikte på den personliga integriteten och som sker vid upprepade tillfällen. Rekvisitet kan enligt motiven uppfyllas på två sätt — antingen (1) genom en bedömning av de gärningar åtalet omfattar eller (2) genom att de åtalade gärningarna bedöms tillsammans med liknande gärningar som den tilltalade tidigare dömts för eller där skuldfrågan annars är klar (t.ex. genom åtalsunderlåtelse). Av motiv och praxis framgår vidare att faktorer av betydelse för bedömningen är gärningarnas antal och karaktär samt den tid som förflutit mellan gärningarna.s. 249
3.Avgränsningen till åtalade (eller liknande) gärningar torde innebära att andra brott än de brott som återfinns i brottskatalogen för fridskränkningsbrotten (dvs. brott enligt 3, 4, 6 eller 12 kap. brottsbalken eller överträdelse av kontaktförbud) faller utanför prövningen. Bedömningen av antalet gärningar som krävs för att dessa ska anses utgöra en upprepad kränkning ska enligt motiven göras utifrån gärningarnas karaktär och den integritetskränkning de inneburit. Ju allvarligare gärningarna är, desto färre krävs för att kränkningen ska anses upprepad (prop. 1997/98:55).s. 249
4.Till skillnad från bestämmelsens inledande rekvisit — att det ska vara fråga om flera gärningar som är uppe till domstolens prövning samtidigt — kan alltså vid bedömningen av den upprepade kränkningen hänsyn tas också till tidigare brottslighet av liknande art mot samma målsägande. Om de enskilda gärningarna är tillräckliga för att konstituera ett fridskränkningsbrott kan återfallsbrottslighet beaktas för att belysa de förhållanden under vilka de åtalade gärningarna ägt rum (NJA 1999 s. 102). Det får därför anses vara fråga om att gärningsmannen inte döms för dessa gärningar igen, vilket skulle vara i strid med principen om ne bis in idem. Liksom Wennberg menar jag därför att gärningar som den tilltalade tidigare dömts för inte kan ingå vid bedömningen av de enskilda gärningarna som en brottsenhet och på så sätt ”läka” en brist avseende antalet åtalade gärningar. Man kan därför hävda att den tidigare brottsligheten endast får relevans som bevisfakta för det systematiska i kränkningarna, dvs. att de enskilda gärningarna varit ett led i en upprepad kränkning.s. 249
5.Mer oklart är om preskriberade gärningar kan fylla samma funktion. I det här fallet, till skillnad från tidigare brottslighet där skulden är klarlagd genom en lagakraftvunnen dom, aktualiseras dock frågor om beviskrav och beviskedjor, något som kräver en mer fördjupad analys. Det som ändå skulle tala för att preskriberade gärningar kan ingå vid bedömningen av upprepad kränkning är att de, liksom tidigare brottslighet, utgör bevisfakta och inte rättsfakta i målet.s. 250
6.Av praxis framgår när det gäller gärningar som omfattas av åtalet att den tid som förflutit mellan gärningarna har betydelse för om dessa anses utgöra en upprepad kränkning. Även om kravet på att åtalet ska omfatta flera gärningar är uppfyllt kan både den omständigheten att det gått för lång tid mellan gärningarna, men också den omständigheten att gärningarna ligger för nära varandra i tid, göra att rekvisitet upprepad kränkning inte anses uppfyllt. I båda fallen torde tidsaspekten ta sikte på det systematiska i kränkningen. Har det t.ex. förflutit en lång tid mellan de enskilda gärningarna skulle detta tyda på att det inte är fråga om ett systematiskt beteende och likaså om det rör sig om flera gärningar under en kort tidsperiod. Någon nedre tidsgräns för när enskilda gärningar kan utgöra en upprepad kränkning är dock inte klarlagd och studien av hovrättsavgöranden visar på variationer. Till exempel har i vissa fall en tidsperiod om några veckor ansetts göra att rekvisitet är uppfyllt medan i andra fall några månader har ansetts vara för kort tid för att gärningarna ska utgöra en upprepad kränkning.s. 250
7.Samtidigt som rekvisitet upprepad kränkning kan sägas syfta till att uppmärksamma och behandla det upprepade systematiska beteendet, dvs. den särskilda utsatthet våld av en närstående innebär, utgör det en begränsning av vilka gärningar som kan bedömas som fridskränkningsbrott. De gärningar som kan ingå i bedömningen är sådana som anses karaktäristiska för våld i nära relationer och som omfattas av bestämmelsens brottskatalog. Med en sådan avgränsning kan det naturligtvis ifrågasättas om inte också andra brott, t.ex. egendomsbrott av olika slag, i det sammanhang som avses, kan utgöra en lika stor integritetskränkning som t.ex. ett ofredande. 4.2 Ägnat att allvarligt skada självkänslan Utöver att gärningarna var och en ska ha varit led i en upprepad kränkning ska dessa ha varit ägnade att allvarligt skada den utsattes självkänsla. Bedömningen ska göras med utgångspunkt dels i hur allvarliga de enskilda gärningarna är, dels i omständigheterna kring den utsatta. Även om de flesta brott enligt bestämmelsens brottskatalog får antas skada självkänslan är detta inte tillräckligt, det krävs att gärningarna typiskt sett är ägnade att skada självkänslan allvarligt. Följaktligen krävs en viss kvalificering av de brottsliga gärningarna. När det gäller de lindrigare brotten kan det enligt motiven t.ex. ske genom att gärningen ingår i ett mönster som sammantaget leder till att den kränkta personen bryts ned (prop. 1997/98:55).s. 250
8.Utöver detta ska vid bedömningen hänsyn också tas till omständigheter kring brottsoffret. Viss vägledning för vad som kan utgöra sådana omständigheter kan hämtas i NJA 2003 s. 144. Här sägs att frågan om gärningarna varit ägnade att skada den utsattes självkänsla bör besvaras med beaktande av hela hennes (eller hans) situation. Det kan t.ex. som i det aktuella fallet röra sig om avsaknad av socialt nätverk eller språkförbistringar som gör att den kränkta är mer eller mindre utlämnad åt gärningsmannen.s. 251
9.Bedömningen av rekvisitet kan därför sägas bestå av två led. I det första ledet bedöms gärningarnas art — att gärningarna varit så kvalificerade eller så många att de typiskt sett innebär att självkänslan skadas allvarligt. I det andra ledet bedöms de i ljuset av de omständigheter som omgärdar gärningarna. Det kan innebära att domstolen anser att gärningarna förvisso varit ägnade att skada självkänslan, men att de inte varit ägnade att allvarligt skada självkänslan. Exempel på ett sådant resonemang återfinns i domskälen i RH 2004:48. I målet beaktar hovrätten bl.a. att kvinnan hade ett ekonomiskt övertag och att parterna genomgått en utdragen och uppslitande skilsmässoprocess med åtskilliga konfrontationer, där båda parter varit delaktiga. Mot bakgrund av detta tillsammans med att det inte varit fråga om fysiskt våld ansågs omständigheterna inte vara sådana att gärningarna varit ägnade att allvarligt skada kvinnans självkänsla.s. 251
10.När det gäller att bedöma om gärningarna varit ägnade att skada självkänslan tycks det, till skillnad från innebörden av rekvisitet upprepad kränkning, ofta vara fråga om att beakta omständigheter kopplade till brottsoffrets utsatthet. Av förklarliga skäl blir fråga om ett brett spektrum av olika omständigheter som domstolen har att förhålla sig till. När lindrigare gärningar kan vägas upp av en mer utsatt situation finns dock en risk att omständigheter som kön, ålder och social status får betydelse vid bedömningen genom hur målsäganden uppfattas. En parallell kan dras till Nils Christies teori om det ideala brottsoffret (Christie 2001). Förenklat innebär det att den som blir utsatt för våld bör vara (fysiskt) svag i jämförelse med gärningsmannen, underlägsen och försvarslös för att bli ett legitimt offer. Framstår hon (eller han) som stark, grälande och provocerande, är det inte lika självklart att personen kommer att ses som ett offer.s. 251
11.I doktrin och underrättspraxis har rekvisiten ”upprepad kränkning” och ”ägnade att allvarligt skada självkänslan” inte sällan behandlats som en enhet. En uppdelning av vad som enligt motiven och praxis kan beaktas gör det dock tydligare att det är fråga om två rekvisit som ska prövas separat. En sådan uppdelning torde innebära att den ”upprepade kränkningen” tar sikte på det upprepade, systematiska, i beteendet, medan ”ägnat att” tar sikte på utsattheten. Att det rör sig om upprepade kränkningar behöver därför inte innebära att de också är ägnade att allvarligt skada självkänslan. Motsatsvis kan det i det enskilda fallet givetvis vara så att självkänslan har skadats allvarligt, men att de kriminaliserade gärningarna inte är så många eller så kvalificerade att de utgör en upprepad kränkning. Särskilt kan så vara fallet när den utsatta situationen till stor del har bestått av handlingar som inte är straffbara.s. 251